dinsdag 14 juli 2015

Fundamenteel herstelrecht van inschrijvingen (bestaat niet)


Gerechtshof Den Haag 7 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1863:


4.            Het hof constateert dat de onderhavige opdracht definitief is gegund aan [Y]. Daarom ligt slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien Vob-Issos als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW.
5.            Anders dan zijdens Vob-Issos ten pleidooie naar voren is gebracht, sluit het in rechtsoverweging 4 omschreven uitgangspunt niet uit, dat het hof op andere gronden dan die welke in artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 zijn vermeld, ingrijpt in de uitvoering van een lopende overeenkomst uit aanbesteding. Het hof zal dat echter alleen doen, indien het tot de conclusie komt dat naar redelijke verwachting in een bodemprocedure een soortgelijke uitkomst zal volgen. De kans dat dat zal gebeuren acht het hof over het algemeen gering. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de wettelijke regeling van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde is en dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen overeenkomst, bij de voorbereiding waarvan de aanbestedende dienst het aanbestedingsrecht heeft geschonden, nietig of vernietigbaar is ((HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2826, en HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806). Daarmee wordt niet zozeer de aanbestedende dienst beschermd, maar de wederpartij aan wie het werk of de levering is opgedragen. Ingeval niet in de lopende overeenkomst wordt ingegrepen, staat voor de verliezende inschrijver slechts de weg naar schadevergoeding open.
6.            In de onderhavige zaak is tussen partijen niet in geschil dat de inschrijving en de nadere toelichting op het punt van PVC-buizen en -knieën (waarin, naar tussen partijen evenmin in geschil is, een halogeenverbinding voorkomt) en op het punt van de betaaltermijnen niet overeenkomen met het bestek. Wat partijen verdeeld houdt, is de vraag of de Staat Vob-Issos had moeten toestaan de inschrijving aan te passen. Daarover overweegt het hof als volgt. Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is, dat een aanbestedende dienst het fundamentele beginsel van gelijke behandeling miskent, indien hij een inschrijver in de gelegenheid stelt zijn inschrijving na de indiening te wijzigen. Daarop is slechts onder zeer specifieke omstandigheden een uitzondering toegestaan, namelijk als buiten kijf is dat sprake is van een kennelijke vergissing. Daarvan is in het onderhavige geval nu juist geen sprake, aangezien partijen juist daarover twisten. Het hof laat daarbij de opvattingen van andere inschrijvers maar in het midden; het kent deze niet. Het zou in ernstige mate afbreuk doen aan de werking van het fundamentele aanbestedingsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling als het hof daar tegenover een fundamenteel herstelrecht van inschrijvingen zou stellen. Het hof moet er daarom van uitgaan dat een zodanig fundamenteel herstelrecht niet bestaat en dat de Staat dat daarom ook niet (klaarblijkelijk) kan hebben miskend.

Voor de volledigheid, HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806:


4.1.2      De onderdelen nemen kennelijk primair tot uitgangspunt dat de Europese aanbestedingsregels als van openbare orde zodanig dwingend recht vormen dat een overeenkomst die is totstandgekomen na een met die regels strijdige aanbestedingsprocedure ingevolge art. 3:40 BW nietig is. Dat uitgangspunt is echter onjuist, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 1999, nr. 16747, C97/226, NJ 2000, 305. Hetgeen in dat arrest is overwogen met betrekking tot de Richtlijn 89/665 van 21 december 1989, houdende coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PbEG 1989, L 395/33), met betrekking tot de Richtlijn 93/37 van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PbEG 1993 L 199/54), alsmede met betrekking tot de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen, geldt ook voor de in de onderhavige zaak toepasselijke regels, waaronder de Richtlijn leveringen 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 (PbEG L 13) die op de aanbesteding van toepassing was. Hetgeen de Hoge Raad overwoog, komt hierop neer dat het enkele feit dat de in het betrokken gemeenschapsrecht vervatte aanbestedingsregels niet zouden zijn nageleefd niet ertoe leidt dat de overeenkomst waartoe die onregelmatige aanbestedingsprocedure heeft geleid nietig is.

En zie ook (eerder):



vrijdag 3 juli 2015

Schapen


Hein van der Horst stipt terecht aan (Linkedin, groep Aanbestedingsrecht, ‘Opdracht: begrazing door schapen!!!’):

“Hoever moeten wij gaan met het aanbesteden van opdrachten. Staatsbosbeheer schreef een aanbesteding voor het begrazen van gebieden in Austerlitz, Leersum en Amerongen door schapen. Gekozen procedure: nationale openbare procedure.

Ik zie het al voor mij. Schaapherders die worstelen met de aanbestedingsdocumenten vol met voor hun onbegrijpbare begrippen. De schaapherders, die het toch al niet breed hebben, moeten dure adviseurs inhuren. En dan blijkt dat het aanbestedingsdocument ondeugdelijk is: beoordelingsmethodiek is voor meerderlei uitleg vatbaar, fundamentele schending van het transparantiebeginsel en de motivering van de gunningsbeslissing is ontoereikend. Na interventie van de rechter moet er opnieuw worden aanbesteed.

Waarom deze ambachtelijke doelgroep lastig vallen met een nationale aanbesteding. Dat had toch enkelvoudig per regio kunnen worden aanbesteed.”


Ik zie het (daarnaast) ook al voor me. Dagelijks rijdt een (gegunde) schaapherder uit Maastricht (of bijvoorbeeld Texel) met een veewagen vol schapen naar Austerlitz om het werk “Ecologische Schapenbegrazing Beheereenheid Utrecht Oost” opgeleverd te krijgen:

4.1.        Vooropgesteld wordt dat de aanbesteding heeft plaatsgevonden conform het Aanbestedingsreglement Werken 2012, aangezien de geraamde waarde van de opdracht de drempel van de Europese regelgeving niet overschrijdt. Daarbij is er gekozen voor de Nationale openbare procedure, waartoe op www.tenderned.nl aankondiging is gedaan.

‘Werk’? Artikel 1.1.1 sub y ARW 2012:

werk: het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.

Nou, nee (dus).

En de inschrijvers resp. hun dure adviseurs hadden (maar) beter (eerder) vragen moeten stellen?

Terecht niet:

4.5.        De voorzieningenrechter volgt gedaagde niet in haar standpunt dat eisers hierover vragen hadden moeten stellen. Van een onduidelijkheid die voor eenieder objectief kenbaar was, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Indien het voor een inschrijver duidelijk is dat zijn of haar interpretatie de juiste is en hij of zij zich niet realiseert of behoeft te realiseren dat ook een andere interpretatie mogelijk is, zal hij of zij immers geen aanleiding zien voor het stellen van een vraag. Bovendien ligt het in de eerste plaats op de weg van gedaagde om te zorgen voor een beschrijving die niet voor meerderlei uitleg vatbaar is.

Vrijblijvende tip (voor de toekomst):