Artikel 6: 265 lid 1 BW luidt als volgt:
Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
Hof Den Haag 19 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:43 hecht in dat verband waarde aan het aanbod (artikel 6: 217 lid 1 BW) in de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de kwalitatieve gunningscriteria:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:43
5.3 Het
is voor het hof duidelijk dat partijen, met de aanvaarding van de
inschrijvingen van Munckhof op 6 maart 2020 en het sluiten van de drie
raamovereenkomsten op 30 april 2020, zijn overeengekomen dat Munckhof de
opdrachten met eigen chauffeurs zou uitvoeren. Dat was hun beider bedoeling en
iets anders kan niet uit de stellingen en stukken worden afgeleid. Munckhof
heeft met haar inschrijvingen aan de Gemeenten aangeboden om de opdrachten uit
te voeren met chauffeurs die zij dan zelf in dienst heeft en zij heeft laten
weten dat zij het risico wat betreft voldoende personeel beheerst. Zij heeft
hierover in haar inschrijving opgenomen en ook tijdens het verificatiegesprek
van 4 maart 2020 verteld, dat zij medewerkers met ruime ervaring heeft om de
benodigde chauffeurs regulier te werven (onder andere via het UWV) en dat als
medio juni (week 25) zou blijken dat er nog veel chauffeurs geworven moeten
worden, zij haar doorlopende samenwerking met uitzendbureaus zou inzetten,
zodat zij snel geschikte chauffeurs in dienst kon nemen. Met deze aanbiedingen
heeft zij de aanbesteding op de drie percelen ‘gewonnen’. De Gemeenten heeft
haar biedingen voor de percelen 2, 3 en 8 aanvaard. De raamovereenkomsten
houden vervolgens alle drie uitdrukkelijk in (artikel 3) dat de opdracht aan
Munckhof is verleend en door haar is aanvaard, overeenkomstig haar
inschrijving. Dit betekent dat tussen de Gemeenten en Munckhof is
overeengekomen dat Munckhof eigen chauffeurs zou inzetten. Hooguit mocht
Munckhof nog op grond van artikel 4.3 van de Inkoopvoorwaarden onderaannemers
gaan inzetten, maar dat alleen met schriftelijke goedkeuring van de Gemeenten
vóóraf, (waarover hierna meer).
[…]
5.10 De
eisen aan de chauffeurs en hun voertuigen vormen een belangrijk onderdeel van
de raamovereenkomsten. Immers, bij de inschrijvingen moesten inschrijvers in
het Plan van Aanpak bij meerdere kwalitatieve gunningscriteria ingaan op
onderwerpen die (mede) daarmee te maken hadden en wanneer een inschrijver van
plan was gebruik van een onderaannemer te maken, moest hij dat bij de
inschrijving concreet opgeven. Munckhof heeft dat niet gedaan. De Gemeenten
hebben (al bij de rechtbank) aangevoerd dat, als Munckhof in haar
inschrijvingen wel zou hebben aangegeven van plan te zijn voor 60% van de
opdracht meerdere onderaannemers in te zetten, dit had kunnen resulteren in
andere scores voor de kwalitatieve gunningscriteria en in een andere winnaar
voor de percelen 2 en 8. Het gebruik van onderaannemers moest worden meegenomen
in de uitwerking van de kwalitatieve gunningscriteria ‘implementatie’,
‘communicatie’ en ‘kwaliteit van dienstverlening’ en zou ook hebben doorgewerkt
in de beoordeling van het verificatiegesprek, zo hebben de Gemeenten (ook)
onbetwist aangevoerd. Dit betekent dat bij de gunning en de vervolgens met
Munckhof gesloten raamovereenkomsten een belangrijk onderdeel was dat Munckhof
met eigen chauffeurs zou werken (niet in onderaanneming) en daartoe tijdig
voldoende chauffeurs zou werven.
[…]
5.18 Overigens
mochten de Gemeenten bij de weigering ook mee laten wegen, dat Munckhof in de
aanbestedingsprocedure inschreef met het plan om de opdrachten helemaal met
eigen chauffeurs uit te voeren, zodat zij zich niet aan onderaannemers hoefde
te binden voordat zij zeker wist dat zij een opdracht zou krijgen. Wanneer de
Gemeenten kort na de gunningen toestemming zouden hebben verleend om maar
liefst 60% van de opdrachten uit te voeren met (mogelijk) vijf onderaannemers,
zou Munckhof een voordeel hebben gekregen ten opzichte van inschrijvers die wel
al tijdens de aanbestedingsprocedure (zonder de zekerheid een opdracht te
krijgen) onderaannemers aan zich hadden moeten binden.
[…]
5.20 Toen duidelijk was dat Munckhof niet 60% van de opdracht met onderaannemers mocht gaan uitvoeren, was ook duidelijk dat Munckhof de raamovereenkomsten onmogelijk kon nakomen en mochten de Gemeenten de raamovereenkomsten ontbinden. Immers, iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een verbintenis geeft de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. In deze zaak gaat het niet om een bijzondere aard of geringe betekenis. Het werven van chauffeurs was vóór het sluiten van de overeenkomsten (verschillende malen) aan de orde gekomen en de uitvoering van de opdrachten met eigen chauffeurs betrof een belangrijk (betekenisvol) deel van de overeenkomst.
Daarmee is de kous niet per se af.
Zie namelijk artikel 6: 277 BW:
1 Wordt
een overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbonden, dan is de partij wier
tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht haar
wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt, doordat geen wederzijdse
nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt.
2 Indien
de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, is het vorige
lid slechts van toepassing binnen de grenzen van het in artikel 78 bepaalde.
