Ernstige beroepsfout

Artikel 2.87 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden:

[…]

c.             de aanbestedende dienst kan aannemelijk maken dat de inschrijver of gegadigde in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken;

[…]

In een overweging ten overvloede geeft Hof Den Haag 21 december 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2487 een uitleg aan dat artikel:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:2487

6.16.       De voorzieningenrechter heeft overwogen dat er naar haar voorlopig oordeel geen twijfel over kan bestaan dat de onrechtmatige gedragingen van Interaction genoemd in het vonnis van de rechtbank Overijssel (het gebruik van bedrijfsvertrouwelijke informatie en het ‘afwerven’ van klanten) op zichzelf te beschouwen zijn als een ernstige beroepsfout in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw en Bijlage 1 bij het Beschrijvend Document sub 9. Dat ligt echter genuanceerder, zoals Interaction in eerste aanleg met juistheid heeft betoogd (pleitnotitie van de advocaat van Interaction in eerste aanleg, randnummer 20). In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de Aw is als voorbeeld van een ernstige beroepsfout genoemd: “het begaan van een onrechtmatige daad in het kader van een opdracht waaruit ernstige schade is voortgevloeid” (Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 80). Aangenomen mag worden dat hier met opdracht wordt bedoeld het type opdracht waarop het wetsvoorstel betrekking heeft, dus een overheidsopdracht. Uit Bijlage 1 bij het Beschrijvend Document valt af te leiden dat dat ook in dit geval de bedoeling is. In Bijlage 1 sub 9 is ter verduidelijking van het begrip ernstige beroepsfout opgenomen dat hieronder wordt verstaan “onrechtmatig handelen of tekortkomen in de nakoming van een Overeenkomst waaruit ernstige schade voortvloeit (…)”. “Overeenkomst” is een gedefinieerd begrip (zie onder 3.4 van dit arrest). Die definitie is toegesneden op de onderhavige Opdracht, maar in Bijlage 1 wordt gesproken over “een Overeenkomst” (onderstreping van het hof) waarmee kennelijk in meer algemene zin een overheidsopdracht is bedoeld. De gedragingen van Interaction die door de rechtbank Overijssel als onrechtmatig zijn bestempeld hebben niet plaatsgevonden in het kader van de nakoming van een overheidsopdracht. Het is dus de vraag of deze gedragingen als ernstige beroepsfout hadden kunnen worden gekwalificeerd indien zij wel binnen de ‘terugkijktermijn’ hadden plaatsgevonden. Omdat de vorderingen van SmartDocuments echter al op andere gronden niet voor toewijzing in aanmerking komen, kan dit verder in het midden blijven.

Ik denk echter, dat zo’n enge uitleg weinig voor de hand ligt, gelet op de wettekst voornoemd, Overweging 101 Richtlijn 2014/24/EU:

De aanbestedende diensten moet verder de mogelijkheid worden geboden ondernemers uit te sluiten die onbetrouwbaar zijn gebleken, bijvoorbeeld wegens schending van milieu- of sociale verplichtingen, met inbegrip van regels inzake de toegankelijkheid voor gehandicapten of wegens andere ernstige beroepsfouten, zoals schending van de mededingingsregels of van de intellectuele-eigendomsrechten. Verduidelijkt moet worden dat een ernstige fout de integriteit van de ondernemer kan aantasten en ertoe kan leiden dat hij niet meer in aanmerking komt voor het plaatsen van een overheidsopdracht, ook al beschikt hij over de technische bekwaamheid en de economische draagkracht om de opdracht uit te voeren. […]

En HvJEU 18 december 2014 in zaak C-470/13 (Generali):

34           Met betrekking tot het uitsluiten van ondernemers van een overheidsopdracht in het kader van de in de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU neergelegde vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverrichting, moet worden vastgesteld dat op grond van artikel 45, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/18 iedere ondernemer kan worden uitgesloten „die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken”.

35           Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het begrip „fout in de uitoefening van zijn beroep” als bedoeld in de bepaling van de richtlijn niet alleen ziet op schendingen van de voor de beroepsgroep van de betrokken ondernemer geldende gedragsregels in enge zin, maar elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op diens professionele geloofwaardigheid (zie in die zin arrest Forposta en ABC Direct Contact, EU:C:2012:801, punt 27). Vastgesteld moet dus worden dat het maken van een inbreuk op de mededingingsregels, met name wanneer de inbreuk met een geldboete is bestraft, een uitsluitingsgrond is die onder artikel 45, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/18 valt.

Onbetrouwbaarheid, aantasting van de integriteit, en onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid vereisen immers niet het bestaan van een overeenkomst en overheidsopdracht.

Een milieudelict kan bijvoorbeeld plaats vinden, zonder dat sprake is van een overeenkomst (overheidsopdracht).

Anderszins kan een milieudelict (ook) plaats vinden in het kader van de uitvoering van een overeenkomst met een wederpartij (OG) die geen aanbestedende dienst is. 

Ondertekeningsgebrek

Rechtbank Noord-Holland 14 december 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11657:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2021:11657

5.5.         De voorzieningenrechter overweegt dat in het geval van een omissie in het UEA onder omstandigheden uit de in acht te nemen zorgvuldigheid kan voortvloeien dat een aanbestedende dienst navraag zal moeten doen bij een inschrijver dan wel gelegenheid voor aanvulling, verduidelijking of verbetering zal moeten bieden aan de inschrijver, uiteraard binnen de grenzen van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. Als een inschrijvingsdocument, zoals een formulier, na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn niet of onvolledig is ingevuld, brengt dat gelet op het voorgaande niet altijd mee dat een aanbestedende dienst de inschrijving zonder meer ongeldig mag verklaren. Is de verlangde informatie door de inschrijver tijdig verstrekt in de inschrijvingsdocumenten of valt deze informatie onmiskenbaar daaruit af te leiden, maar is deze niet opgenomen in het juiste document of op de juiste plaats, dan dient de aanbestedende dienst dit in beginsel op te vatten als een herstelbare vergissing. Van belang is dat objectief kan worden vastgesteld dat de betreffende informatie beschikbaar was vóór het sluiten van de inschrijftermijn.

5.6.         In dit specifieke geval acht de voorzieningenrechter de na de inschrijfdatum gedane navraag door de gemeenten geoorloofd. Het bieden van gelegenheid aan Dierenzorg Zaanstreek en ’t Schuthok om alsnog de vraag over faillissement en insolventie te beantwoorden, leidt niet tot bevoordeling van deze partijen ten opzichte van de andere inschrijvers op een manier die in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Er is kennelijk sprake geweest van een vergissing aan de zijde van Dierenzorg Zaanstreek en ’t Schuthok, waarbij de voorzieningenrechter van doorslaggevend belang acht dat de betreffende informatie beschikbaar was vóór het sluiten van de inschrijftermijn, hetgeen ook objectief verifieerbaar is.

Lijkt me terecht, en bijvoorbeeld in lijn met Hof Arnhem-Leeuwarden 7 december 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:11450. Zie over dat arrest:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/wat-kun-je-dan-verwachten-2.html

Er was (echter) nog meer aan de hand:

5.16.       De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door de gemeente aangehaalde jurisprudentie met betrekking tot herstel van fouten niet één op één kan worden toegepast op de onderhavige situatie, waarin sprake is van een ondertekeningsgebrek. Het gaat om een wezenlijk andere situatie. Het is vaste jurisprudentie dat herstel van ondertekeningsgebreken in beginsel niet wordt toegestaan. Een inschrijver bindt zich met een ondertekening in overeenstemming met de eisen van de aanbesteding aan de inschrijving. De ondertekening is daarom een essentieel onderdeel van de inschrijving; het geeft zekerheid over de wil en de identiteit van de inschrijver. Vanuit dat oogpunt kan een niet-rechtsgeldig ondertekende inschrijving - zoals door Dierentehuis Alkmaar terecht is aangevoerd - als een voorwaardelijke inschrijving worden beschouwd. De inschrijver kan zich immers via een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging na inschrijving nog aan de aanbestedingsprocedure onttrekken. De inschrijver verschaft zich daarmee een betere uitgangspositie dan de overige inschrijvers, omdat hij op een later moment dan de overige inschrijvers (bijvoorbeeld op basis van marktontwikkelingen) kan besluiten of hij zijn inschrijving al dan niet wenst te handhaven. Dit kan leiden tot oneerlijke mededinging. Het gelijkheidsbeginsel verzet zich er daarom tegen dat een inschrijving achteraf alsnog rechtsgeldig wordt ondertekend.

5.17.       Als uit de inschrijving niet blijkt dat de ondertekenaar van de inschrijving daartoe rechtsgeldig bevoegd is, kan de aanbestedende dienst enkel acht slaan op bewijsstukken die na de inschrijving worden ontvangen, indien (i) objectief vaststaat dat het bewijs dateert van voor het einde van de inschrijvingstermijn en (ii) het bewijsstuk door de aanbestedende dienst na de inschrijving onafhankelijk van de wil van de inschrijver had kunnen worden verkregen. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan een uittreksel uit het handelsregister. De door Dierenzorg Zaanstreek en ‘t Schuthok na afloop van de inschrijving ter beschikking gestelde volmachten voldoen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet deze eisen. Dat de volmachten - zoals door de gemeente is aangevoerd - zijn gedateerd op 15 augustus 2021, betekent immers niet dat daarmee ook objectief vaststaat dat de volmachten dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn. Het zijn onderhandse stukken die op ieder gewenst moment voorafgaand aan de overhandiging kunnen zijn opgemaakt. Verder waren de gemeenten als aanbestedende dienst voor het verkrijgen van de volmachten afhankelijk van Dierenzorg Zaanstreek en ’t Schuthok. Indien zij zich - om hun moverende redenen - zouden hebben beroepen op onbevoegde vertegenwoordiging, had de gemeente geen mogelijkheid gehad om dat te kunnen pareren. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat de overige inschrijvers (in dit geval Dierentehuis Alkmaar) de keuze om deel te nemen aan de aanbesteding al op een eerder moment hebben moeten maken. (De voorzieningenrechter realiseert zich dat vooral het hypothetisch aspect van dit argument in de onderhavige constellatie in het oog springt, maar de rechtszekerheid noopt er toe om het argument ook hier te hanteren.)

De ondertekening van het UEA is inderdaad wel een ‘dingetje’.

Zie bijvoorbeeld artikel 2 (gedeeltelijk) van het Aanbestedingsbesluit:

1.            In de eigen verklaring, bedoeld in artikel 2.84 van de wet, worden ten minste de volgende gegevens opgenomen:

[…]

g:.           de datum en de handtekening.

2.            Het eerste lid, aanhef en onderdeel g, is niet van toepassing, indien de handtekening betrekking heeft op meerdere documenten waarvan de eigen verklaring er één is.

3.            Het model of de modellen van de eigen verklaring worden vastgesteld bij ministeriële regeling.

En daartoe, met name lid 2 voornoemd, ook Staatsblad 2016, 242, pag. 10:

“Tot slot volgt uit het nieuwe tweede lid dat een handtekening op de eigen verklaring zelf niet nodig is als de eigen verklaring ingediend wordt samen met andere documenten en bij die indiening een handtekening is geplaatst die betrekking heeft op alle ingediende documenten. Het uitvoeringsbesluit van de Europese Commissie biedt hiervoor de ruimte.”

Maar, in verband met r.o. 5.17 van het vonnis:

“[…] Verder waren de gemeenten als aanbestedende dienst voor het verkrijgen van de volmachten afhankelijk van Dierenzorg Zaanstreek en ’t Schuthok. Indien zij zich - om hun moverende redenen - zouden hebben beroepen op onbevoegde vertegenwoordiging, had de gemeente geen mogelijkheid gehad om dat te kunnen pareren. […]”

Artikel 3: 35 BW vindt ook toepassing:

Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.

En uit r.o. 3.3 van het vonnis blijkt, dat ingeschreven moest worden met TenderNed.

Je krijgt niet zo maar een inschrijvings-account op TenderNed.

Dus ‘spook-inschrijvingen’? Dus geen mogelijkheid om te pareren?

Ik waag het te betwijfelen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/07/waar-is-men-bang-voor.html 

Wat kun je dan verwachten? (2)

Het hoger beroep van Rechtbank Midden-Nederland 10 februari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:504 in Hof Arnhem-Leeuwarden 7 december 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:11450 (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2021:11450

3.7          Artikel 56 lid 3 van Richtlijn 2014/24/EU bepaalt:

 

‘Wanneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, kunnen de aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert anders bepaalt, de betrokken ondernemers verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.’

 

De regels van Nederlands recht bepalen niet anders, mede gelet op onder meer artikel 2.55 Aw 2012. Het Unierecht sluit niet uit dat een aanbestedende dienst op grond van nationaal recht onder omstandigheden gehouden is, kort gezegd, navraag te doen en/of een inschrijver gelegenheid te geven voor herstel, aanvulling of verduidelijking.

Dit leidt ertoe dat de voorzieningenrechter onder meer moet toetsen aan het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat op grond van artikel 3:1 lid 2 Awb en artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek ook hier toepassing vindt. Dit zorgvuldigheidsbeginsel verlangt van een aanbestedende dienst dat zij bij de voorbereiding van een beslissing de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen. Dit kan onder meer betekenen dat de aanbestedende dienst moet nagaan of de materiële inhoud van de inschrijving waaraan een vormfout kleeft aan de eisen voldoet en - in dat geval - of de vormfout zich voor herstel leent. Dit strookt met de doelstelling van aanbestedingsprocedures om overheidsopdrachten open te stellen voor mededinging.

De aanbestedende dienst zal een inschrijving in ieder geval kunnen en moeten uitsluiten als na een voldoende zorgvuldig onderzoek blijkt dat in de inschrijvingsdocumenten, als geheel beschouwd, niet alle verlangde informatie is verstrekt die nodig is voor de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving waarvan de juistheid - ten tijde van het sluiten van de inschrijvingstermijn - niet achteraf op objectieve wijze kan worden aangetoond. In dat geval zal immers gelden dat een aanvulling, verduidelijking en/of verbetering neerkomt op het indienen van een nieuwe inschrijving na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn, die - als niet alle inschrijvers daartoe gelegenheid wordt geboden - gelet op het gelijkheidsbeginsel zonder meer ontoelaatbaar is.

In andere gevallen kan uit het zorgvuldigheidsbeginsel voortvloeien dat een aanbestedende dienst bij een inschrijver navraag moet doen en/of gelegenheid moet bieden voor aanvulling, verduidelijking en/of verbetering, binnen de perken van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. Als een inschrijvingsdocument, zoals een formulier, na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn niet of onvolledig is ingevuld, brengt dat gelet op het voorgaande niet altijd mee dat een aanbestedende dienst de inschrijving zonder meer ongeldig mag verklaren. Is de verlangde informatie door de inschrijver tijdig verstrekt in de inschrijvingsdocumenten of valt deze informatie onmiskenbaar daaruit af te leiden, maar is deze niet opgenomen in het juiste document of op de juiste plaats, dan dient de aanbestedende dienst dit in beginsel op te vatten als een herstelbare vergissing. Het uitsluiten van een inschrijving op uitsluitend deze grond vormt in beginsel een onaanvaardbare beperking van de toegang tot de aanbestedingsprocedure, die de eerlijke mededinging om overheidsopdrachten eerder schaadt dan bevordert. Het ligt in deze gevallen op de weg van de aanbestedende dienst om de inschrijver indien nodig in de gelegenheid te stellen de inschrijving nader toe te lichten of te herstellen zodat de materiële inhoud van de inschrijving - als dat nodig is - overeenstemt met de vormvereisten (zonder dat dat ertoe mag leiden dat, als gevolg van het aandragen van nieuwe informatie, in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt ingediend). Is de verstrekte informatie niet volkomen duidelijk maar kan de verlangde informatie daarin wel besloten liggen, dan geldt hetzelfde. In beginsel is niet van belang hoeveel kennelijke vergissingen, onduidelijkheden en slordigheden een ingevuld formulier bevat, omdat dit niet zonder meer meebrengt dat daarvan niet in overeenstemming met het voorgaande herstel of verduidelijking mogelijk zou zijn. Hierbij moet worden bedacht dat fouten zelden alleen komen, en de beginselen van gelijkheid en transparantie niet verlangen dat een inschrijver daarop wordt afgerekend.

Bij het voorgaande geldt bovenal dat inschrijvers gelijk moeten worden behandeld. Tot het verzoeken om aanvulling, verduidelijking en/of verbetering, of het bieden van gelegenheid daartoe, mag de aanbestedende dienst alleen overgaan na kennisneming van alle inschrijvingen en zij moet alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren op een vergelijkbare manier de gelegenheid geven de inschrijving aan te vullen, te verduidelijken en/of te verbeteren.

[…]

3.12        Aan het voorgaande doet niet af, zoals de Gemeente ten onrechte heeft betoogd, dat ook met het bieden van een herstelmogelijkheid op het onderdeel onderaanneming, de inschrijving van Normec in verband met haar omissie op onderdeel IIIB een ongeldige bleef.

Daarvoor geldt het volgende.

Met de voorzieningenrechter (in rechtsoverweging 3.10) is het hof van oordeel dat de Gemeente Normec de mogelijkheid had moet geven om het door haar ingevulde UEA op dit onderdeel te herstellen. Daarvoor is allereerst de wijze waarop de vraag/vragen in onderdeel IIIB zijn geformuleerd van belang. Indien op de vragen naar de betaling van sociale premies en belastingen met ja wordt geantwoord, behoeft geen andere informatie te worden gegeven door de inschrijver. Worden deze vragen met nee beantwoord, dan moet vervolgens (nog steeds in onderdeel IIIB) worden aangegeven om welk land of lidstaat het gaat (onder a), om welk bedrag het gaat (onder b) en hoe is vastgesteld dat deze verplichtingen niet zijn nagekomen (c). Nu Normec in het geheel niets heeft ingevuld bij (al) deze vragen, is het naar het voorlopig oordeel van het hof aannemelijk dat het hier een kennelijke vergissing/omissie van Normec betreft. Daar komt bij dat de door Normec overgelegde brief van de Belastingdienst van augustus 2020 (dus van twee maanden voor de inschrijving) waarin wordt bevestigd dat Normec aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan, aannemelijk maakt (op basis van objectieve informatie die door Normec niet te beïnvloeden was) dat Normec die vragen met ja zou hebben beantwoord en daarmee op dat onderdeel van het UEA aan de vereisten van de aanbesteding voldoet. Dat, zoals de Gemeente aanvoert, die brief alleen ziet op loonbelasting en niet op sociale premies en andere belastingen maakt dat niet anders. De Gemeente zou immers als Normec wel de vragen uit IIIB met ja zou hebben beantwoord op dat moment niet hebben gecontroleerd of die antwoorden juist waren en konden worden onderbouwd met stukken. Dat vindt immers pas op een later moment in de aanbestedingsprocedure plaats en die controle heeft de Gemeente ook niet bij de andere inschrijvers uitgevoerd.

De Gemeente had Normec dus de gelegenheid moeten geven deze omissie te herstellen en dient dat alsnog te doen. Daarmee wordt, anders dan de Gemeente betoogt, het gelijkheidsbeginsel niet geschonden, althans niet op een wijze die de mededinging in deze aanbestedingsprocedure vervalst. Het herstel van deze omissie behoeft immers (zeer) weinig tijd te kosten, nu Normec slechts twee vragen in onderdeel IIIB behoeft te beantwoorden en daarvoor een kruisje in het juiste hokje dient te zetten. Dat haar daarmee meer tijd voor de inschrijving wordt gegund dan de andere inschrijvers waardoor de mededinging vervalst zou worden, is niet aannemelijk. Bovendien heeft de Gemeente het in eigen hand hoeveel tijd zij daarvoor aan Normec gunt. In het geval van de andere inschrijver Kalsbeek B.V. heeft de Gemeente genoegen genomen met een periode van twee dagen voor het herstel van diens omissie (vgl. prod. 8 in eerste aanleg).

Het voorgaande betekent dat grief 1 faalt.

Het principaal (hoger) beroep en het incidenteel (hoger) beroep falen. Het Hof bekrachtigt het bestreden vonnis van Rechtbank Midden-Nederland.

Eerdere blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/02/wat-kun-je-dan-verwachten.html

En voor Tender Nieuwsbrief (april 2018) inzake herstelmogelijkheden en het UEA ('als je maar iets aanvinkt'):

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/04/leuk-om-te-doen.html 

Kruimeltjes, appel en peren, en een loterij

Het tarief voor complexe zaken, een heraanbesteding, en dwangsommen in Rechtbank Midden-Nederland 13 december 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:6023:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:6023

3.4.         De hiervoor geciteerde vragen van de [eiseressen] kwalificeren als een beroep op onvolkomenheid in aanbestedingsprocedure en niet, zoals Floriade aanvoert, slechts als een “vraag” over de aanbestedingsprocedure. De strekking van deze vragen, en dat moet voor Floriade duidelijk zijn geweest, is immers, dat de opdracht te summier is omschreven om een passende inschrijving te doen en de inschrijvingen objectief met elkaar te vergelijken.

3.5.         De [eiseressen] heeft dus Floriade vóór de inschrijving op de onvolkomenheid die zij in dit kort geding aan haar vordering ten grondslag legt gewezen. Zij heeft dit gedaan zowel in het kader van de eerste Nota van Inlichtingen als in het kader van de tweede Nota van Inlichtingen. Dat de Floriade, zoals zij aanvoert, gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de [eiseressen] na de antwoorden op haar vragen in de eerste Nota van Inlichtingen haar bezwaar met betrekking tot de summiere uitvraag heeft laten varen, gaat daarom niet op.

3.6.         Floriade is dus door de [eiseressen] de mogelijkheid geboden om nog vóór de inschrijvingsdatum de door de [eiseressen] naar voren gebrachte onvolkomenheid in de aanbestedingsprocedure te corrigeren. De [eiseressen] heeft daarmee proactief gehandeld in de zin van het op deze Europese aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde Grosmann-arrest. Ook heeft de [eiseressen] daarmee gehandeld in lijn met de “tegenstrijdigheden-clausule” in de aanbestedingsleidraad […] Floriade heeft echter gevonden dat zij de aanbestedingsprocedure niet hoefde te corrigeren, omdat volgens haar geen sprake was van een onvolkomenheid in de aanbestedingsprocedure. Dat is haar goed recht, maar dit neemt niet weg dat de [eiseressen] op tijd (vóór de inschrijvingsdatum) aan de bel heeft getrokken.

[…]

3.13.3.   De aanbestedingsstukken (waaronder de Nota van Inlichtingen) bieden verder, zoals de [eiseressen] aanvoert, onvoldoende aanknopingspunten om te achterhalen wat Floriade nu precies wil. Uit de doelstellingen en uit de eisen waaraan in het kader van de kwalitatieve gunningscriteria moet worden voldaan zoals vermeld in 6.3.1 en volgende van de aanbestedingsleidraad valt dit niet op te maken. Dit is ook niet door Floriade weersproken. In de Nota van Inlichtingen wordt weliswaar, zoals Floriade aanvoert, meer informatie gegeven dan in eerste instantie in de bijlage A en B van de aanbestedingsleidraad is gedaan, maar dit zijn, zoals de [eiseressen] aanvoert, slechts kruimeltjes. Overeind blijft dat het merendeel van de informatie zoals hiervoor genoemd in 3.13.2. niet is gegeven en dat die informatie wel nodig is om Floriade te kunnen adviseren over welke basisinstallatie en in lijn daarmee welke personele inzet, nodig is.

[…]

3.13.5.   Uit het voorgaande volgt dat er niet voldoende informatie is gegeven om een passende inschrijving te kunnen doen. Dit komt anders dan Floriade meent niet voor risico van de inschrijver. Dat Floriade niet meer informatie had, komt voor haar rekening en risico. Het is immers aan Floriade om een deugdelijke aanbestedingsprocedure te organiseren.

3.13.6.   Het gebrek aan informatie heeft niet alleen tot gevolg dat er geen passend en concurrerend aanbod kan worden gedaan, maar ook dat er geen objectieve beoordeling van de inschrijvingen kan plaatsvinden. De inschrijvingen kunnen niet onderling met elkaar worden vergeleken; het is appels met peren vergelijken.

[…]

Het is door de gebrekkige informatie onduidelijk waarop de beoordelingscommissie zal gaan letten; het is in feite een loterij. […]

[…]

3.16.       Vooropgesteld wordt dat bij die belangenafweging terughoudendheid op zijn plaats is, aangezien, zoals hiervoor is toegelicht, er een ernstig fundamenteel gebrek aan de aanbestedingsprocedure kleeft. Wanneer de belangenafweging in het voordeel van Floriade (de aanbestedende dienst) zou uitvallen, dan betekent dit in feite dat wordt toegestaan dat de overheid (indirect) een opdracht gunt op grond van een aanbestedingsprocedure waaraan een ernstig fundamenteel gebrek kleeft. Dat is onwenselijk. Daarom is terughoudendheid op zijn plaats.

[…]

3.18.       Het is aan de gemeente Almere en Floriade zelf te wijten dat het organiseren van de Floriade Expo 2022 in gevaar komt. De gemeente Almere heeft pas op 8 juli 2021 het besluit genomen om de Floriade Expo 2022 te organiseren en Floriade heeft vervolgens een ondeugdelijke aanbestedingsprocedure georganiseerd. Er zijn geen concrete aanwijzingen door Floriade naar voren gebracht die erop wijzen dat het niet zal lukken om de Floriade Expo op tijd te organiseren.

Niet mis in goed mis. 

Zwaarwegende maatschappelijke belangen

Artikel 3: 296 BW luidt als volgt:

1.            Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld.

2.            Hij die onder een voorwaarde of een tijdsbepaling tot iets is gehouden, kan onder die voorwaarde of tijdsbepaling worden veroordeeld.

Een uitzondering op die bepaling is artikel 6: 168 BW:

1.            De rechter kan een vordering, strekkende tot verbod van een onrechtmatige gedraging, afwijzen op de grond dat deze gedraging op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld. De benadeelde behoudt zijn recht op vergoeding van de schade overeenkomstig de onderhavige titel.

2.            In het geval van artikel 170 is de ondergeschikte voor deze schade niet aansprakelijk.

3.            Wordt aan een veroordeling tot schadevergoeding of tot het stellen van zekerheid daarvoor niet voldaan, dan kan de rechter alsnog een verbod van de gedraging opleggen.

Daartoe een interessante gedachte ten overvloede in Rechtbank Noord-Holland 17 november 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11020:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2021:11020

5.15.       Bij de beoordeling van de door de gemeente uitgesproken bereidheid om eventueel niet te handhaven op de 50%-eis (zoals vastgelegd in de notulen, zie 3.20) dienen een drietal aspecten bijzonder gewicht in de schaal te leggen.

(1) De gemeente heeft niet alleen de verantwoordelijkheid om te zorgen voor faire en rechtmatige aanbesteding van de door haar ingekochte diensten, maar ook de verantwoordelijkheid voor de continuïteit van de zorg die op dit moment wordt ingekocht. Dat omvat mede de zorg die door Kleine Maatjes wordt geleverd.

Niet bestreden is dat het aanbod van de betrokken zorg schaars is. Gelet op de toelichting van partijen in de stukken en hetgeen is besproken tijdens de mondelinge behandeling, acht de voorzieningenrechter het daarom aannemelijk dat het overleg over het al dan niet handhaven van de 50%-eis werd ingegeven door de wens om te onderzoeken hoe dat aspect van haar verantwoordelijkheid zou kunnen worden ingevuld. (De gedachte aan een mogelijke toepasselijkheid van artikel 6:168 lid 1 BW komt in dit verband op.) […]

In het voorkomend geval kun je, omwille van zwaarwegende maatschappelijke belangen, een onrechtmatigheid, in bijvoorbeeld een aanbestedingsprocedure, praktisch en feitelijk afkopen.

Ik kan me gebruikmaking van die ‘optie’ wel voorstellen (als ‘redding’) bij schaarse dienstverlening in bijvoorbeeld het ‘sociaal domein’ en de gezondheidszorg.

En ik weet wel, dat artikel 1.4 lid 2 Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf draagt zorg voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in het eerste lid.

Een andere oorsprong en strekking heeft.

Maar ik moest er toch aan denken. Bijvoorbeeld als (eventueel) steuntje in de rug voor een rechter.

Politiek (bedrijven)

Ik ben bekend met artikel 5: 1 leden 1 en 2 BW:

1.            Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben.

2.            Het staat de eigenaar met uitsluiting van een ieder vrij van de zaak gebruik te maken, mits dit gebruik niet strijdt met rechten van anderen en de op wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen daarbij in acht worden genomen.

Dus ik begrijp, dat de Hoge Raad toetst aan het gelijkheidsbeginsel. Dat is een, niet in de Awb gecodificeerde, ‘regel van ongeschreven recht’.

Maar, een beperking van de gemeentelijke ‘contracterings-’ of ‘contractsvrijheid’ door twee niet universeel geldende verschijningsvormen van dat gelijkheidsbeginsel, namelijk de ‘mededingingsnorm’ (‘gelijke kansen’) en de ‘transparantienorm’ (‘passende mate van openbaarheid’), in Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 lijkt mij politiek (bedrijven).

En dus iets voor de wetgevende macht.

Zeker wanneer de basis van het ‘gelijke kansen’, namelijk de Conclusie van de Staatsraad Advocaat-Generaal (AG) mr. R.J.G.M. Widdershoven d.d. 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421, bezien vanuit het aanbestedingsrecht, niet geheel op orde is:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/dezelfde-kansen-voor-inschrijvers.html

Het aanbestedingsrecht en/of de jurisprudentie van de Hoge Raad is (zijn) immers ten onrechte in die Conclusie betrokken. Een ‘ondernemer’ is immers (nog) geen ‘inschrijver’.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/11/juist-niet-kaal-verkopen.html

En voor een déjà vu-gevoel:

https://kwlegal.nl/download/Opinie%20inzake%20HvJ%20EG%20An%20Post%20(21-11-07).pdf

en

https://kwlegal.nl/download/Opinie%20inzake%20HvJ%20EG%2021%20februari%202008%20zaak%20C%20412-04%20(29-02-08).pdf

 

Herzieningsclausule

Artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijziging, ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is opgenomen in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder prijsherzieningsclausules of opties.

2.            Herzieningsclausules als bedoeld in het eerste lid:

a.             omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties,

b.            omschrijven de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt, en

c.             voorzien niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen.

Artikel 17 van het ‘VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten’ (herziening 2018) lijkt in het voorkomend geval een ‘herzieningsclausule’ voornoemd:

Artikel 17 Prijzen, meerwerk en minder werk

17.1.       De Contractant zal de Overeenkomst uitvoeren tegen de in zijn Offerte genoemde prijzen in euro’s.

17.2.       Niet redelijkerwijs in de Overeenkomst inbegrepen extra Prestaties, zijn slechts meerwerk voor zover dit uitsluitend aan de Gemeente is toe te rekenen.

17.3.       Meerwerk zal door de Contractant slechts in behandeling worden genomen nadat de inhoud en het budget schriftelijk zijn overeengekomen met de Gemeente.

17.4.       Verrekening van meerwerk of minder werk vindt plaats tegen maximaal de tarieven zoals opgenomen in de Offerte, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen.

17.5.       Voor zover prijzen en tarieven van meerwerk of minder werk niet in de Offerte zijn opgenomen, verplicht de Contractant zich ertoe voor meerwerk en minder werk uitsluitend marktconforme tarieven aan te bieden.

De ‘omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties’ uit artikel 2.163c lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012 wordt namelijk beschreven in artikellid 17.2 VNG Model. Het gaat (immers) om ‘extra Prestaties’ die ‘uitsluitend aan de Gemeente’ zijn ‘toe te rekenen’.

De ‘voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt’ uit artikel 2.163c lid 2 sub b Aanbestedingswet 2012 zijn genoemd in de artikelleden 17.2 t/m 17.5 van het VNG Model.

En in het voorkomend geval verandert het betreffende ‘meerwerk’ (de ‘extra Prestaties’) en/of het ‘minder werk’ de ‘algemene aard van de opdracht’ in de zin van artikel 2.163c lid 2 sub c Aanbestedingswet 2012 (ook) niet.

En ook r.o. 37 van het, ná ‘Pressetext’ en de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet in 2016 gewezen, arrest HvJEU 7 september 2016 in zaak C-549/14 (Finn Frogne) lijkt ter zake relevant en bruikbaar:

Hoewel de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting zelfs voor bijzondere overheidsopdrachten moeten worden verzekerd, belet dit immers niet dat rekening wordt gehouden met de bijzondere kenmerken ervan. Dit juridische vereiste en deze concrete noodzaak kunnen worden verzoend door, ten eerste, de strikte naleving van de voorwaarden van een opdracht zoals deze zijn vastgesteld in de documenten ervan, tot aan het einde van de uitvoeringsfase van deze opdracht, maar ook, ten tweede, de mogelijkheid om in deze documenten uitdrukkelijk te voorzien in de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om bepaalde, zelfs belangrijke, voorwaarden van die opdracht aan te passen na de gunning ervan. Door uitdrukkelijk in deze mogelijkheid te voorzien en de voorwaarden voor de toepassing ervan in deze documenten vast te stellen, waarborgt de aanbestedende overheid dat alle marktdeelnemers die interesse hebben om deel te nemen aan deze opdracht daarvan bij aanvang kennis hebben en bijgevolg op voet van gelijkheid staan bij het formuleren van hun inschrijving (zie naar analogie arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99P, EU:C:2004:236, punten 112, 115, 117 en 118).

Artikel 17 van het VNG Model lijkt immers ‘uitdrukkelijk te voorzien in de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om bepaalde, zelfs belangrijke, voorwaarden van die opdracht aan te passen na de gunning ervan’, wanneer artikel 17 van meet af aan onderdeel is (geweest) van de aanbestedingsstukken zodat alle marktdeelnemers die interesse hadden om deel te nemen aan de overheidsopdracht ‘daarvan bij aanvang kennis’ hebben gehad.