Het hoger beroep van Rechtbank Midden-Nederland 10 februari 2021,
ECLI:NL:RBMNE:2021:504 in Hof Arnhem-Leeuwarden 7 december 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:11450
(hieronder zonder voetnoten):
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2021:11450
3.7 Artikel
56 lid 3 van Richtlijn 2014/24/EU bepaalt:
‘Wanneer de door
de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is
of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, kunnen de
aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert
anders bepaalt, de betrokken ondernemers verzoeken die informatie of
documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te
verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met
volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en
transparantie.’
De regels van Nederlands recht bepalen niet anders,
mede gelet op onder meer artikel 2.55 Aw 2012. Het Unierecht sluit niet uit dat
een aanbestedende dienst op grond van nationaal recht onder omstandigheden gehouden is, kort gezegd, navraag te
doen en/of een inschrijver gelegenheid te geven voor herstel, aanvulling of
verduidelijking.
Dit leidt ertoe dat de voorzieningenrechter onder meer
moet toetsen aan het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van de Algemene
wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat op grond van artikel 3:1 lid 2 Awb en
artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek ook hier toepassing vindt. Dit
zorgvuldigheidsbeginsel verlangt van een aanbestedende dienst dat zij bij de
voorbereiding van een beslissing de nodige kennis vergaart omtrent de relevante
feiten en af te wegen belangen. Dit kan onder meer betekenen dat de
aanbestedende dienst moet nagaan of de materiële inhoud van de inschrijving
waaraan een vormfout kleeft aan de eisen voldoet en - in dat geval - of de
vormfout zich voor herstel leent. Dit strookt met de doelstelling van
aanbestedingsprocedures om overheidsopdrachten open te stellen voor
mededinging.
De aanbestedende dienst zal een inschrijving in ieder
geval kunnen en moeten uitsluiten als na een voldoende zorgvuldig onderzoek
blijkt dat in de inschrijvingsdocumenten, als geheel beschouwd, niet alle
verlangde informatie is verstrekt die nodig is voor de inhoudelijke beoordeling
van de inschrijving waarvan de juistheid - ten tijde van het sluiten van de
inschrijvingstermijn - niet achteraf op objectieve wijze kan worden aangetoond.
In dat geval zal immers gelden dat een aanvulling, verduidelijking en/of
verbetering neerkomt op het indienen van een nieuwe inschrijving na het sluiten
voor de daarvoor geldende termijn, die - als niet alle inschrijvers daartoe
gelegenheid wordt geboden - gelet op het gelijkheidsbeginsel zonder meer ontoelaatbaar
is.
In andere gevallen kan uit het zorgvuldigheidsbeginsel
voortvloeien dat een aanbestedende dienst bij een inschrijver navraag moet doen
en/of gelegenheid moet bieden voor aanvulling, verduidelijking en/of
verbetering, binnen de perken van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van
gelijkheid en transparantie. Als een inschrijvingsdocument, zoals een
formulier, na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn niet of onvolledig
is ingevuld, brengt dat gelet op het voorgaande niet altijd mee dat een
aanbestedende dienst de inschrijving zonder meer ongeldig mag verklaren. Is de
verlangde informatie door de inschrijver tijdig verstrekt in de
inschrijvingsdocumenten of valt deze informatie onmiskenbaar daaruit af te
leiden, maar is deze niet opgenomen in het juiste document of op de juiste
plaats, dan dient de aanbestedende dienst dit in beginsel op te vatten als een
herstelbare vergissing. Het uitsluiten van een inschrijving op uitsluitend deze
grond vormt in beginsel een onaanvaardbare beperking van de toegang tot de
aanbestedingsprocedure, die de eerlijke mededinging om overheidsopdrachten
eerder schaadt dan bevordert. Het ligt in deze gevallen op de weg van de
aanbestedende dienst om de inschrijver indien nodig in de gelegenheid te
stellen de inschrijving nader toe te lichten of te herstellen zodat de
materiële inhoud van de inschrijving - als dat nodig is - overeenstemt met de
vormvereisten (zonder dat dat ertoe mag leiden dat, als gevolg van het
aandragen van nieuwe informatie, in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt
ingediend). Is de verstrekte informatie niet volkomen duidelijk maar kan de
verlangde informatie daarin wel besloten liggen, dan geldt hetzelfde. In
beginsel is niet van belang hoeveel kennelijke vergissingen, onduidelijkheden en
slordigheden een ingevuld formulier bevat, omdat dit niet zonder meer meebrengt
dat daarvan niet in overeenstemming met het voorgaande herstel of
verduidelijking mogelijk zou zijn. Hierbij moet worden bedacht dat fouten
zelden alleen komen, en de beginselen van gelijkheid en transparantie niet
verlangen dat een inschrijver daarop wordt afgerekend.
Bij het voorgaande geldt bovenal dat inschrijvers
gelijk moeten worden behandeld. Tot het verzoeken om aanvulling,
verduidelijking en/of verbetering, of het bieden van gelegenheid daartoe, mag
de aanbestedende dienst alleen overgaan na kennisneming van alle inschrijvingen
en zij moet alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren op een
vergelijkbare manier de gelegenheid geven de inschrijving aan te vullen, te
verduidelijken en/of te verbeteren.
[…]
3.12 Aan
het voorgaande doet niet af, zoals de Gemeente ten onrechte heeft betoogd, dat
ook met het bieden van een herstelmogelijkheid op het onderdeel onderaanneming,
de inschrijving van Normec in verband met haar omissie op onderdeel IIIB een
ongeldige bleef.
Daarvoor geldt het volgende.
Met de voorzieningenrechter (in rechtsoverweging 3.10)
is het hof van oordeel dat de Gemeente Normec de mogelijkheid had moet geven om
het door haar ingevulde UEA op dit onderdeel te herstellen. Daarvoor is
allereerst de wijze waarop de vraag/vragen in onderdeel IIIB zijn geformuleerd
van belang. Indien op de vragen naar de betaling van sociale premies en
belastingen met ja wordt geantwoord,
behoeft geen andere informatie te worden gegeven door de inschrijver. Worden
deze vragen met nee beantwoord, dan
moet vervolgens (nog steeds in onderdeel IIIB) worden aangegeven om welk land
of lidstaat het gaat (onder a), om welk bedrag het gaat (onder b) en hoe is
vastgesteld dat deze verplichtingen niet zijn nagekomen (c). Nu Normec in het
geheel niets heeft ingevuld bij (al) deze vragen, is het naar het voorlopig
oordeel van het hof aannemelijk dat het hier een kennelijke vergissing/omissie
van Normec betreft. Daar komt bij dat de door Normec overgelegde brief van de
Belastingdienst van augustus 2020 (dus van twee maanden voor de inschrijving)
waarin wordt bevestigd dat Normec aan haar betalingsverplichtingen heeft
voldaan, aannemelijk maakt (op basis van objectieve informatie die door Normec
niet te beïnvloeden was) dat Normec die vragen met ja zou hebben beantwoord en daarmee op dat onderdeel van het UEA
aan de vereisten van de aanbesteding voldoet. Dat, zoals de Gemeente aanvoert,
die brief alleen ziet op loonbelasting en niet op sociale premies en andere
belastingen maakt dat niet anders. De Gemeente zou immers als Normec wel de
vragen uit IIIB met ja zou hebben
beantwoord op dat moment niet hebben gecontroleerd of die antwoorden juist
waren en konden worden onderbouwd met stukken. Dat vindt immers pas op een
later moment in de aanbestedingsprocedure plaats en die controle heeft de
Gemeente ook niet bij de andere inschrijvers uitgevoerd.
De Gemeente had Normec dus de gelegenheid moeten geven
deze omissie te herstellen en dient dat alsnog te doen. Daarmee wordt, anders
dan de Gemeente betoogt, het gelijkheidsbeginsel niet geschonden, althans niet
op een wijze die de mededinging in deze aanbestedingsprocedure vervalst. Het
herstel van deze omissie behoeft immers (zeer) weinig tijd te kosten, nu Normec
slechts twee vragen in onderdeel IIIB behoeft te beantwoorden en daarvoor een
kruisje in het juiste hokje dient te zetten. Dat haar daarmee meer tijd voor de
inschrijving wordt gegund dan de andere inschrijvers waardoor de mededinging
vervalst zou worden, is niet aannemelijk. Bovendien heeft de Gemeente het in
eigen hand hoeveel tijd zij daarvoor aan Normec gunt. In het geval van de
andere inschrijver Kalsbeek B.V. heeft de Gemeente genoegen genomen met een
periode van twee dagen voor het herstel van diens omissie (vgl. prod. 8 in
eerste aanleg).
Het voorgaande betekent dat grief 1 faalt.
Het principaal (hoger) beroep en het incidenteel (hoger) beroep falen. Het Hof bekrachtigt het bestreden vonnis van Rechtbank Midden-Nederland.
Eerdere blog:
https://keesvandewater.blogspot.com/2021/02/wat-kun-je-dan-verwachten.html
En voor Tender Nieuwsbrief (april 2018) inzake herstelmogelijkheden en het UEA ('als je maar iets aanvinkt'):
https://keesvandewater.blogspot.com/2018/04/leuk-om-te-doen.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten