Rechtbank Noord-Holland 14 december 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11657:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2021:11657
5.5. De
voorzieningenrechter overweegt dat in het geval van een omissie in het UEA
onder omstandigheden uit de in acht te nemen zorgvuldigheid kan voortvloeien
dat een aanbestedende dienst navraag zal moeten doen bij een inschrijver dan
wel gelegenheid voor aanvulling, verduidelijking of verbetering zal moeten
bieden aan de inschrijver, uiteraard binnen de grenzen van de
aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. Als een
inschrijvingsdocument, zoals een formulier, na het sluiten voor de daarvoor
geldende termijn niet of onvolledig is ingevuld, brengt dat gelet op het
voorgaande niet altijd mee dat een aanbestedende dienst de inschrijving zonder
meer ongeldig mag verklaren. Is de verlangde informatie door de inschrijver
tijdig verstrekt in de inschrijvingsdocumenten of valt deze informatie
onmiskenbaar daaruit af te leiden, maar is deze niet opgenomen in het juiste
document of op de juiste plaats, dan dient de aanbestedende dienst dit in
beginsel op te vatten als een herstelbare vergissing. Van belang is dat
objectief kan worden vastgesteld dat de betreffende informatie beschikbaar was
vóór het sluiten van de inschrijftermijn.
5.6. In
dit specifieke geval acht de voorzieningenrechter de na de inschrijfdatum
gedane navraag door de gemeenten geoorloofd. Het bieden van gelegenheid aan
Dierenzorg Zaanstreek en ’t Schuthok om alsnog de vraag over faillissement en
insolventie te beantwoorden, leidt niet tot bevoordeling van deze partijen ten
opzichte van de andere inschrijvers op een manier die in strijd is met het
gelijkheidsbeginsel. Er is kennelijk sprake geweest van een vergissing aan de
zijde van Dierenzorg Zaanstreek en ’t Schuthok, waarbij de voorzieningenrechter
van doorslaggevend belang acht dat de betreffende informatie beschikbaar was
vóór het sluiten van de inschrijftermijn, hetgeen ook objectief verifieerbaar
is.
Lijkt me terecht, en bijvoorbeeld in lijn met Hof Arnhem-Leeuwarden 7 december 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:11450. Zie over dat arrest:
https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/wat-kun-je-dan-verwachten-2.html
Er was (echter) nog meer aan de hand:
5.16. De
voorzieningenrechter is van oordeel dat de door de gemeente aangehaalde
jurisprudentie met betrekking tot herstel van fouten niet één op één kan worden
toegepast op de onderhavige situatie, waarin sprake is van een
ondertekeningsgebrek. Het gaat om een wezenlijk andere situatie. Het is vaste
jurisprudentie dat herstel van ondertekeningsgebreken in beginsel niet wordt
toegestaan. Een inschrijver bindt zich met een ondertekening in overeenstemming
met de eisen van de aanbesteding aan de inschrijving. De ondertekening is
daarom een essentieel onderdeel van de inschrijving; het geeft zekerheid over
de wil en de identiteit van de inschrijver. Vanuit dat oogpunt kan een
niet-rechtsgeldig ondertekende inschrijving - zoals door Dierentehuis Alkmaar
terecht is aangevoerd - als een voorwaardelijke inschrijving worden beschouwd.
De inschrijver kan zich immers via een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging
na inschrijving nog aan de aanbestedingsprocedure onttrekken. De inschrijver
verschaft zich daarmee een betere uitgangspositie dan de overige inschrijvers,
omdat hij op een later moment dan de overige inschrijvers (bijvoorbeeld op
basis van marktontwikkelingen) kan besluiten of hij zijn inschrijving al dan
niet wenst te handhaven. Dit kan leiden tot oneerlijke mededinging. Het
gelijkheidsbeginsel verzet zich er daarom tegen dat een inschrijving achteraf
alsnog rechtsgeldig wordt ondertekend.
5.17. Als
uit de inschrijving niet blijkt dat de ondertekenaar van de inschrijving
daartoe rechtsgeldig bevoegd is, kan de aanbestedende dienst enkel acht slaan
op bewijsstukken die na de inschrijving worden ontvangen, indien (i) objectief
vaststaat dat het bewijs dateert van voor het einde van de inschrijvingstermijn
en (ii) het bewijsstuk door de aanbestedende dienst na de inschrijving
onafhankelijk van de wil van de inschrijver had kunnen worden verkregen.
Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan een uittreksel uit het handelsregister.
De door Dierenzorg Zaanstreek en ‘t Schuthok na afloop van de inschrijving ter
beschikking gestelde volmachten voldoen naar het oordeel van de voorzieningenrechter
niet deze eisen. Dat de volmachten - zoals door de gemeente is aangevoerd -
zijn gedateerd op 15 augustus 2021, betekent immers niet dat daarmee ook
objectief vaststaat dat de volmachten dateren van voor het einde van de
inschrijvingstermijn. Het zijn onderhandse stukken die op ieder gewenst moment
voorafgaand aan de overhandiging kunnen zijn opgemaakt. Verder waren de
gemeenten als aanbestedende dienst voor het verkrijgen van de volmachten
afhankelijk van Dierenzorg Zaanstreek en ’t Schuthok. Indien zij zich - om hun
moverende redenen - zouden hebben beroepen op onbevoegde vertegenwoordiging,
had de gemeente geen mogelijkheid gehad om dat te kunnen pareren. Dit is in
strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat de overige inschrijvers (in dit geval
Dierentehuis Alkmaar) de keuze om deel te nemen aan de aanbesteding al op een
eerder moment hebben moeten maken. (De voorzieningenrechter realiseert zich dat
vooral het hypothetisch aspect van dit argument in de onderhavige constellatie
in het oog springt, maar de rechtszekerheid noopt er toe om het argument ook
hier te hanteren.)
De ondertekening van het UEA is inderdaad wel een ‘dingetje’.
Zie bijvoorbeeld artikel 2 (gedeeltelijk) van het Aanbestedingsbesluit:
1. In
de eigen verklaring, bedoeld in artikel 2.84 van de wet, worden ten minste de
volgende gegevens opgenomen:
[…]
g:. de
datum en de handtekening.
2. Het
eerste lid, aanhef en onderdeel g, is niet van toepassing, indien de
handtekening betrekking heeft op meerdere documenten waarvan de eigen
verklaring er één is.
3. Het
model of de modellen van de eigen verklaring worden vastgesteld bij
ministeriële regeling.
En daartoe, met name lid 2 voornoemd, ook Staatsblad 2016, 242, pag. 10:
“Tot slot volgt uit het nieuwe tweede lid dat een
handtekening op de eigen verklaring zelf niet nodig is als de eigen verklaring
ingediend wordt samen met andere documenten en bij die indiening een handtekening
is geplaatst die betrekking heeft op alle ingediende documenten. Het
uitvoeringsbesluit van de Europese Commissie biedt hiervoor de ruimte.”
Maar, in verband met r.o. 5.17 van het vonnis:
“[…] Verder waren de gemeenten als aanbestedende
dienst voor het verkrijgen van de volmachten afhankelijk van Dierenzorg
Zaanstreek en ’t Schuthok. Indien zij zich - om hun moverende redenen - zouden
hebben beroepen op onbevoegde vertegenwoordiging, had de gemeente geen
mogelijkheid gehad om dat te kunnen pareren. […]”
Artikel 3: 35 BW vindt ook toepassing:
Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging,
overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden
redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem
gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan
op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.
En uit r.o. 3.3 van het vonnis blijkt, dat ingeschreven moest worden met TenderNed.
Je krijgt niet zo maar een inschrijvings-account op TenderNed.
Dus ‘spook-inschrijvingen’? Dus geen mogelijkheid om te pareren?
Ik waag het te betwijfelen.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2016/07/waar-is-men-bang-voor.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten