Het is natuurlijk helemaal correct, rechtbank Den Haag 27 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:7130:
4.2. Naar
het oordeel van de voorzieningenrechter moet voor iedere behoorlijk
geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - en daarmee ook voor Sagro -
duidelijk zijn geweest op welke wijze de inschrijvingen moesten worden
ingediend en de inschrijvingsdocumenten dienden te worden ondertekend. Deze
kunnen uitsluitend digitaal worden ingediend, waarbij de documenten, waaronder begrepen
de zogenoemde 'Model K-verklaring' - moeten worden ondertekend door een daartoe
bevoegd persoon middels van een gekwalificeerde elektronische handtekening met
beveiligingsniveau IV. Door in te schrijven heeft Sagro zich gebonden aan die
wijze van indiening en ondertekening.
[…]
4.4. Sagro
heeft haar (initiële) inschrijvingsdocumenten niet ondertekend op de onder 4.2
vermelde wijze. De stukken zijn weliswaar ondertekend door een daartoe bevoegd
persoon, maar niet door middel van een gekwalificeerde elektronische
handtekening met beveiligingsniveau IV. Dit laatste vond plaats met ingescande
'natte' handtekeningen van haar directeur.
4.5. Daarmee
staat - mede gelet op het belang van een juiste ondertekening van de
inschrijvingsdocumenten - vast dat de inschrijving(en) van Sagro gebrekkig is
(zijn). Dat klemt te meer nu ervan moet worden uitgegaan dat de betrouwbaarheid
van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV
hoger ligt dan die van een ingescande natte handtekening. Sagro heeft dat op de
zitting ook onomwonden erkend, terwijl de Staat - onweersproken - heeft
aangevoerd dat een ingescande handtekening de laagste betrouwbaarheidsgraad van
alle mogelijke wijzen van ondertekening van een document kent. Dat de indiening
van de inschrijving van Sagro uitsluitend heeft kunnen plaatsvinden door middel
van het gebruik van een 'e-Herkenningsmiddel' doet aan het voorgaande niet af,
nu aan dat 'middel' beveiligingsniveau II is toegekend, welk niveau - ervan
uitgaande dat ook een niveau III bestaat - substantieel lager ligt dan het
vereiste beveiligingsniveau IV.
4.6. Anders
dan Sagro stelt, leent het gebrek zich niet voor herstel. Ingevolge vaste
jurisprudentie mag een herstelmogelijkheid namelijk niet worden geboden indien
op het gebrek uitdrukkelijk de sanctie van ongeldigheid van de inschrijving is
gesteld (zie o.a. HvJ, 10 oktober 2013, C-336/12 (Manova)). Die situatie doet
zich hier voor. Op de aanbestedingsprocedure is het ARW 2012 van toepassing
verklaard. Ingevolge artikel 2.22.3 ARW 2012 moet - indien zulks is
voorgeschreven - bij de inschrijving een Model K-verklaring worden overgelegd
en dient een inschrijving ongeldig te worden verklaard indien deze verklaring
ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld. Overlegging van een - door middel
van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV
ondertekende - Model K-verklaring is ook nog eens uitdrukkelijk voorgeschreven
in paragraaf 2.3.1 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument. Een
redelijke uitleg van artikel 2.22.3 ARW 2012 brengt mee dat (direct) bij de
inschrijving een 'correcte' Model K-verklaring moet worden overgelegd.
Overlegging van een incorrecte c.q. incomplete Model K-verklaring moet worden
gelijkgesteld aan het ontbreken ervan in de zin van artikel 2.22.3 ARW 2012
(zie ook de Algemene Toelichting op het ARW 2012, artikel 4.3 sub 5). Dit
laatste doet zich hier voor, nu de door Sagro overgelegde Model K-verklaring
niet op de verplicht voorgeschreven wijze is ondertekend. Gelet hierop heeft
Rijkswaterstaat de inschrijvingen van Sagro terecht - als ongeldig - terzijde
gelegd. Dit klemt te meer nu Rijkswaterstaat - in verband met het in acht te
nemen gelijkheidsbeginsel - rekening moet houden met de belangen van alle
andere kandidaat-inschrijvers. Niet kan worden uitgesloten dat één of meer
partijen hebben afgezien van deelname aan de aanbestedingsprocedure omdat zij
op het sluitingsmoment van de inschrijvingen niet in staat waren een op de vereiste
wijze ondertekende Model K-verklaring te overleggen. Voor de goede orde wordt
in dit verband nog opgemerkt dat - zoals ook reeds op de zitting aangegeven -
het beroep van Rijkswaterstaat op het bepaalde in artikel 2.22.3 ARW 2012 niet
kan worden aangemerkt als een ontoelaatbare aanvulling op de gronden van de
gunningsbeslissing in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 7 december
2012 inzake Staat/ KPN. Als motivering van de beslissing heeft Rijkswaterstaat
aangegeven dat de ondertekening van de inschrijvingsdocumenten
niet deugt en de Model K-verklaring daaronder moet worden begrepen, nu deze
direct bij inschrijving moest worden overgelegd.
[…]
Maar iets zegt mij, dat geen reclame wordt gemaakt voor (het EU)
aanbesteden.
En waar is men dan (eigenlijk) bang voor? Als dit (blijkbaar) in de
aanbestedingsdocumenten moet staan (zie r.o. 2.2 vonnis):
[…]
6. De documenten die dienen te worden ondertekend
dienen in pdf-format te zijn voorzien van een gekwalificeerde elektronische
handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified
certificaat)."
[…]
Dat men een niet rechtsgeldig (gedaan) aanbod (vanwege onbevoegde
vertegenwoordiging) zou (kunnen) ontvangen, dat (dus) niet eenzijdig door de aanbesteder
geaccepteerd kan worden?
Is dat ‘risico’ (dan) zo groot? Is TenderNed dan zo ‘vrij toegankelijk’
voor iedereen, dat ‘spook-inschrijvingen’ verwacht (mogen) worden? En met (slechts)
een ‘ingescande 'natte' handtekening van de
directeur’ middels TenderNed (met 'e-Herkenningsmiddel') is er toch (altijd)
ook nog artikel 3: 35 BW:
Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging,
overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden
redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem
gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan
op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.
Ik zie de noodzaak tot ‘beveiligingsniveau IV’ dus (nog) niet. Ik zie (vooralsnog)
wel onnodig ‘formaliteiten’ en ‘formaliteitenrecht’.……
Geen opmerkingen:
Een reactie posten