vrijdag 17 juni 2016

Relevante redenen


Artikel 3: 46 Awb luidt als volgt:

Een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering.

Het artikel vereist, dat de motivering het besluit moet kunnen dragen, het nemen ervan kan verklaren.

Ingevolge artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 geldt:

gunningsbeslissing: de keuze van de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf voor de ondernemer met wie hij voornemens is de overeenkomst waarop de procedure betrekking had te sluiten, waaronder mede wordt verstaan de keuze om geen overeenkomst te sluiten

mededeling van de gunningsbeslissing: een schriftelijke kennisgeving die voldoet aan de in artikel 2.130 gestelde eisen

En in/voor het aanbestedingsrecht is feitelijk ook relevant, Gerecht 8 juli 2015 in zaak T-536/11:


36          Er zij aan herinnerd dat het in gevallen zoals het onderhavige, waarin de instellingen van de Unie over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken, van des te groter fundamenteel belang is dat de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen in acht worden genomen. Tot die waarborgen behoort met name de verplichting voor de bevoegde instelling om haar besluiten toereikend te motiveren. De Unierechter is alleen dan in staat om te toetsen of is voldaan aan alle feitelijke en juridische vereisten waarvan de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid afhangt (zie in die zin arresten van 21 november 1991, Technische Universität München, C-269/90, Jurispr., EU:C:1991:438, punt 14, en 10 september 2008, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T-465/04, EU:T:2008:324, punt 54).
37          Verder dient eraan te worden herinnerd dat de motiveringsplicht een wezenlijk vormvoorschrift vormt, dat moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de omstreden handeling betreft (arresten van 22 maart 2001, Frankrijk/Commissie, C-17/99, Jurispr., EU:C:2001:178, punt 35, en 12 november 2008, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T-406/06, EU:T:2008:484, punt 47).

En dan overtuigt Rechtbank Limburg 13 juni 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:4991 (mij) niet:


4.8.        In de gunningsbrief van 15 maart 2016 aan Duursma is medegedeeld wie de winnende inschrijver is. Bij de brief is een scorematrix gevoegd waaruit de punten van de winnende inschrijver Winterevents en die van Duursma blijken. Daarnaast is een summiere toelichting gegeven op een aantal scores/onderdelen van Duursma. Uit deze motivering is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende te herleiden welke aspecten tot de toegekende punten hebben geleid, zodat het voor Duursma in voldoende mate mogelijk is de beoordeling van de beoordelingscommissie te toetsen. De motivering voldoet immers aan hetgeen in artikel 2:130 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw2012) is bepaald.

4.9.        In artikel 2:130 leden 1 en 2 Aw2012 is de uit het transparantiebeginsel voortvloeiende motiveringsplicht opgenomen. Lid 1 bepaalt dat de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver, onder meer, de relevante redenen voor die beslissing bevat. Lid 2 bepaalt dat voor de toepassing van het eerste lid onder “relevante redenen” in elk geval worden verstaan de kenmerken en de voordelen van de uitgekozen inschrijving. Volgens de totstandkomingsgeschiedenis (TK 32 027, nr. 3, pagina 7) moeten de “relevante redenen” in elk geval de volgende elementen bevatten: (a) de bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de winnende inschrijver, en (b) de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximum score is toegekend.

4.10.      Hieruit volgt dat de in lid 2 genoemde kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving volgens de Memorie van Toelichting dus kunnen blijken uit de scores van de verliezende inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk niet een hogere (de maximum) score is toegekend.

De voorzieningenrechter verwijst met ‘Volgens de totstandkomingsgeschiedenis (TK 32 027, nr. 3, pagina 7’ naar de (MvT bij de) ‘Wira’:

[…] Het ligt dan in de rede dat de scores en relatieve positie ten opzichte van de «winnaar» meegezonden worden als onderbouwing van de gunningsbeslissing. Een precieze invulling hangt veelal af van de omstandigheden van het geval, maar de relevante redenen kunnen onder meer de volgende elementen omvatten:
-              bekendmaking van de eindscores zowel van de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde ondernemer;
-              de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken, en de reden waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximale score is toegekend;
-              verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning volgens het criterium economisch meest voordelige inschrijving.[…]

En gaat het dan om “moeten de “relevante redenen” in elk geval de volgende elementen bevatten:” (vonnis)? Of om: “de relevante redenen kunnen onder meer de volgende elementen omvatten:” (MvT Wira)? Het lijkt me, het laatste.

De voorzieningenrechter lijkt me (daarnaast) een selectief en ongenuanceerd standpunt in te nemen. Voor wat betreft de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 2.130 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 geldt immers ook, de Memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3) pag. 94-95 (bij toen nog artikel 2.129):

[…] De aanbestedende dienst dient bij de gunningsbeslissing mee te delen om welke redenen een bepaalde ondernemer gekozen is en om welke redenen de overige ondernemers niet gekozen zijn. Evenals in de Wira is er in dit wetsvoorstel voor gekozen om met betrekking tot de motivering niet te volstaan met een samenvatting van de relevante redenen, maar alle relevante redenen op te nemen. In het tweede lid is omschreven, op basis van artikel 41, tweede lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG wat in ieder geval verstaan wordt onder relevante redenen. […]

En dus ook (terug naar de Wira), de Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 027, nr. 7, pag. 3:

[…] De leden van de CDA-fractie vroegen hoe wordt bepaald wat relevante redenen zijn zoals genoemd in het wetsvoorstel. Waarom wordt in dit wetsvoorstel niet volstaan met het op verzoek toezenden ervan, zo vroegen zij.
De relevante redenen van een gunningsbeslissing zijn alle redenen die een aanbestedende dienst ertoe hebben gebracht om de beslissing te nemen wie de winnaar van de aanbesteding is geworden. […]

Maar voor mij is die totstandkomingsgeschiedenis (eigenlijk) niet (zo) relevant in kwestie. Ik zie namelijk geen ‘uitleg-kwestie’. Voor mij immers geen Spaans woord in artikel 2.130 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012:

1.            De mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde bevat de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, die van toepassing is.
2.            Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder relevante redenen in ieder geval verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.

Ik lees immers ‘de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving’. En een ondernemer die niet heeft ‘gewonnen’, heeft (dus ook) niet ‘de uitgekozen inschrijving’ gedaan.

En als (al) sprake zou (kunnen) zijn van een ‘uitleg-kwestie’, dan past het (eerder) de betreffende Richtlijnen te bestuderen. Daartoe dan (dus) relevant artikel 1 lid 2 (Rechtsbeschermings- of wijzigings-) Richtlijn 2007/66/EG (toevoeging ‘Artikel 2 bis’):

[…] De kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde gaat vergezeld van:
-              een samenvattende beschrijving van de relevante redenen uiteengezet in artikel 41, lid 2, van Richtlijn 2004/18/EG, onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 41, lid 3, van die richtlijn […]

En dus ook artikel 41 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG:

De aanbestedende dienst stelt, ten spoedigste, op verzoek van de betrokken partij:
-              iedere afgewezen gegadigde in kennis van de redenen voor de afwijzing,
-              iedere afgewezen inschrijver in kennis van de redenen voor de afwijzing, inclusief, voor de gevallen bedoeld in artikel 23, leden 4 en 5, de redenen voor zijn besluit dat er geen gelijkwaardigheid voorhanden is of dat de werken, leveringen of diensten niet aan de functionele en prestatieeisen voldoen,
-              iedere inschrijver die een aan de eisen beantwoordende inschrijving heeft gedaan, in kennis van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede van de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.

Dus gaat het om een ‘gunningsbesluit’. Dat dus (waar het gaat om bestuursorganen) gemotiveerd moet worden ingevolge art. 3: 46 Awb. En om ‘in kennis van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving’. En dus niet slechts beperkt tot de kenmerken en voordelen van de niet- uitgekozen inschrijving. En dus in beginsel (ook) niet (slechts) om ‘de scores van de verliezende inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk niet een hogere (de maximum) score is toegekend’ (uit r.o. 4.10 vonnis).

Aanwijzingen hoe het (al dan niet naar analogie) moet, of zou moeten, volgen bijvoorbeeld uit Gerecht 8 juli 2015 in zaak T-536/11:


38          Uit artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement, artikel 149 van de uitvoeringsvoorschriften en vaste rechtspraak blijkt dat de aanbestedende dienst aan zijn motiveringsverplichting voldoet indien hij allereerst iedere afgewezen inschrijver onmiddellijk de redenen van de afwijzing van zijn offerte meedeelt en vervolgens de inschrijvers die een geldige offerte hebben ingediend en uitdrukkelijk hierom verzoeken, binnen vijftien kalenderdagen vanaf de ontvangst van een schriftelijk verzoek de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte en de naam van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, verschaft (zie in die zin arresten van 9 september 2010, Evropaïki Dynamiki/EWDD, T-63/06, EU:T:2010:368, punt 111 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 12 december 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T-457/07, EU:T:2012:671, punt 45).
39          Deze handelwijze beantwoordt aan het doel van de in artikel 296, tweede alinea, VWEU geformuleerde motiveringsplicht, volgens welke de redenering van de instantie waarvan de handeling afkomstig is, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking dient te worden gebracht zodat enerzijds de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en hun rechten geldend kunnen maken, en anderzijds de rechter zijn toezicht kan uitoefenen (arresten Evropaïki Dynamiki/EWDD, punt 38 supra, EU:T:2010:368, punt 112 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en Evropaïki Dynamiki/EFSA, punt 38 supra, EU:T:2012:671, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
[…]
41          Tevens dient eraan te worden herinnerd dat de aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben (zie arrest van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C-367/95P, Jurispr., EU:C:1998:154, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest Evropaïki Dynamiki/Commissie, punt 36 supra, EU:T:2008:324, punt 49).

47          Vast staat dat het OP verzoeksters voor elk van de relevante percelen de namen van de andere uitgekozen inschrijvers, de commentaar van het evaluatiecomité over hun offertes en over de beter gerangschikte offertes en het resultaat van de financiële evaluatie heeft meegedeeld, zodat verzoeksters de kenmerken en de relatieve voordelen van de andere uitgekozen offertes konden kennen, zoals artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement eist. De technische commentaar heeft verzoeksters immers in staat gesteld, voor die percelen de voor elk technisch gunningscriterium aan hun offertes toegekende punten te vergelijken met de punten die aan de beter gerangschikte offertes waren toegekend.
[…]
52          In die omstandigheden heeft het OP, door verzoeksters voor elk van de relevante percelen commentaar betreffende de technische evaluatie van de beter gerangschikte offertes met betrekking tot elk gunningscriterium, de in elk van die offertes gevraagde prijs en de details van de berekening van de prijs-kwaliteitverhouding mee te delen, voldoende uiteengezet welke de relatieve voordelen van de offertes van de andere uitgekozen inschrijvers waren en dit zelfs wanneer daarin voor het betrokken perceel een hogere prijs werd gevraagd dan de door verzoeksters gevraagde prijs.
[…]
53          Anders dan verzoeksters lijken te denken, kan in het kader van de mededeling van de kenmerken en van de relatieve voordelen van de voor elk betrokken perceel gekozen offerte van de aanbestedende dienst geen haarfijne vergelijkende analyse van die offerte en van de offerte van de niet-uitgekozen inschrijver worden geëist (beschikking van 13 oktober 2011, Evropaïki Dynamiki/Commissie, C‑560/10 P, EU:C:2011:657, punt 17, en arrest Evropaïki Dynamiki/EFSA, punt 38 supra, EU:T:2012:671, punt 51). Dit geldt, zoals in het onderhavige geval, ook voor een inschrijver wiens offertes, zoals die van verzoeksters, in een lagere rang zijn geplaatst dan de offertes van de andere uitgekozen inschrijvers.
[…]
56          Gelet op een en ander dient te worden geoordeeld dat het OP in zijn brieven van 22 en 27 juli 2011 en in de als bijlage bij de brief van 27 juli 2011 gevoegde uittreksels van de evaluatierapporten de redenen waarom de offertes van verzoeksters in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 1, in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 4 en in de tweede rang in de cascade voor perceel nr. 3 zijn geplaatst, voldoende gedetailleerd heeft aangegeven, en dat, anders dan verzoeksters vragen, de Commissie niet dient te worden verzocht een tabel over te leggen met voor de percelen nr. 1, nr. 3 en nr. 4 en voor elke uitgekozen inschrijver de gevolgen van elke negatieve of positieve commentaar op het aantal punten voor elk van de technische gunningscriteria. In dit verband moet worden gepreciseerd dat van de aanbestedende dienst niet kan worden geëist dat hij aan een inschrijver wiens offerte niet in de eerste rang van een cascade is geplaatst, naast de redenen voor de rangschikking van zijn offerte, een minutieuze samenvatting geeft van de wijze waarop elk detail van zijn offerte in aanmerking is genomen bij de evaluatie van die offerte (zie naar analogie arrest van 4 oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/Commissie, C-629/11 P, EU:C:2012:617, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
[…]
59          Kortom het OP heeft zijn besluiten waarbij de offertes van verzoeksters in de cascade voor elk van de relevante percelen zijn geplaatst, rechtens genoegzaam gemotiveerd en voldaan aan de eisen van artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement en van artikel 149 van de uitvoeringsvoorschriften.

Terug naar het vonnis:

4.11.      De beoordelingscommissie heeft de inschrijvingen beoordeeld volgens de SMART-methodiek. Daaruit volgt dat de motivering die de Gemeente geeft in de gunningsbeslissing te herleiden moet zijn op die vijf aspecten in het licht van de toetspunten en randvoorwaarden en passend in de beschrijving van de (sub)gunningscriteria. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het geval.
4.12.      In geval van Duursma betekent dit, bijvoorbeeld, dat als de Gemeente spreekt over “vooral … intenties, mogelijkheden en doelstellingen” en “onvoldoende blijkt dat er reeds concrete stappen zijn ondernomen” als karakterisering en beoordeling van de inschrijving op het gunningscriterium Lokale samenwerking, de inschrijving van Winterevents wél feitelijk en concreet en dus meer specifiek is (de S van SMART) en daarom beter heeft gescoord. Als de Gemeente schrijft dat “het Plan … blijft hangen in het bestaande aanbod” als karakterisering en beoordeling van de inschrijving van Duursma op het gunningscriterium Activiteitenprogramma, betekent dit dat de inschrijving van Winterevents meer past in de gestelde randvoorwaarden en dus meer acceptabel is (de A van SMART) en daarom beter heeft gescoord.
De voorzieningenrechter maakt met deze twee voorbeelden inzichtelijk en duidelijk hoe de motivering van de gunningsbeslissing gelezen en geïnterpreteerd dient te worden, en zo’n lezing en interpretatie heeft ook Duursma voldoende inzicht en duidelijkheid kunnen verschaffen. Het kon van de Gemeente niet worden gevergd de karakterisering en beoordeling van de inschrijving van Winterevents ook met zoveel woorden in de toelichting op te nemen, al was dat om proceseconomische reden wellicht te verkiezen geweest.

Al was dat om proceseconomische reden wellicht te verkiezen geweest’?

Nee, omwille van het aanbestedingsrecht en een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur ‘gewoon’ (hoe dan ook) verplicht.

En ik laat maar (even) buiten beschouwing, of ‘de SMART-methodiek’ wel inzicht geeft of kan geven in de economische voordelen die met ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (EMVI) zouden (moeten) worden beoogd. Nog los van: ‘Goed acceptabel’, ‘beter acceptabel’, ‘uitstekend acceptabel’, ‘slecht acceptabel’, ‘zeer slecht acceptabel’ etc. etc.……………


Geen opmerkingen:

Een reactie posten