HvJEU 14 juli 2016 in zaak C-406/14 (Wrocław - Miasto na prawach powiatu):
30. Met
zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of
richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst in
het bestek van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan bedingen
dat de ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund, een bepaald percentage van
de onder de opdracht vallende werken met eigen middelen uitvoert.
31. Volgens
artikel 25, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 kan de aanbestedende dienst de
inschrijver verzoeken, of door een lidstaat worden verplicht de inschrijver te
verzoeken, om in zijn inschrijving aan te geven welk gedeelte van de opdracht
hij voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers
hij voorstelt.
32. Zoals
het Hof in punt 31 van het arrest van 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 en
Mannocchi Luigino (C-94/12, EU:C:2013:646), heeft vastgesteld, is in dat
artikel van richtlijn 2004/18 sprake van een beroep op onderaannemers zonder
dat daarop enige beperking wordt aangebracht.
33. Integendeel,
in artikel 48, lid 3, van deze richtlijn, waarin is voorzien in de mogelijkheid
voor inschrijvers om aan te tonen dat zij voldoen aan de minimumeisen inzake
technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid die de aanbestedende dienst heeft
gesteld door zich te beroepen op de draagkracht van andere lichamen, voor zover
zij aantonen dat zij daadwerkelijk kunnen beschikken over de voor de uitvoering
van de opdracht noodzakelijke middelen die zij niet zelf bezitten, mocht deze aan
hen worden gegund, is voor inschrijvers de mogelijkheid neergelegd om zich voor
de uitvoering van een opdracht te beroepen op onderaanneming, en wel - in
beginsel - zonder beperking.
34. Indien
de stukken van de opdracht inschrijvers overeenkomstig artikel 25, eerste
alinea, van richtlijn 2004/18 verplichten in hun offertes aan te geven welk
deel van de opdracht zij voornemens zijn in onderaanneming te geven en welke
onderaannemers zij voorstellen, heeft de aanbestedende dienst niettemin het
recht voor de uitvoering van wezenlijke onderdelen van de opdracht te verbieden
dat een beroep wordt gedaan op onderaannemers wier capaciteiten hij bij het
onderzoek van de offertes en de selectie van de ondernemer aan wie de opdracht
wordt gegund, niet heeft kunnen nagaan (zie in die zin arrest van 18 maart
2004, Siemens en ARGE Telekom, C-314/01, EU:C:2004:159, punt 45).
35. Dat
is echter niet de strekking van een beding als dat in het hoofgeding aan de
orde, dat het beroep op onderaannemers op abstracte wijze beperkt tot een
bepaald percentage van de opdracht, en dit ongeacht de mogelijkheid de
capaciteiten van de eventuele onderaannemers na te gaan en zonder vermelding
van de wezenlijke aard van de betrokken taken. Een dergelijk beding blijkt op
al deze punten onverenigbaar met richtlijn 2004/18, die in het hoofdgeding
relevant is.
36. Zoals
de advocaat-generaal in punt 41 van haar conclusie heeft opgemerkt, is een
dergelijk beding, gesteld dat het een voorwaarde vormt waaronder de opdracht
wordt uitgevoerd in de zin van artikel 26 van richtlijn 2004/18, overigens niet
toelaatbaar uit hoofde van dat artikel op grond van de bewoordingen daarvan:
het is immers strijdig met artikel 48, lid 3, van deze richtlijn, en dus met
het recht van de Unie.
37. Bijgevolg
moet op de eerste vraag worden geantwoord dat richtlijn 2004/18 aldus moet
worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst in het bestek van een
overheidsopdracht voor de uitvoering van werken niet kan bedingen dat de
ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund, een bepaald percentage van de
onder de opdracht vallende werken met eigen middelen uitvoert.
De ratio van een en ander is (klaarblijkelijk) volgens punt 30 van de
Conclusie van de AG:
Richtlijn 2004/18 strekt er niet alleen toe
belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten bij het plaatsen van
overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken te vermijden, maar ook
daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen.
Overweging 32 van de richtlijn verklaart dat de mogelijkheid van onderaanneming
kleine en middelgrote ondernemingen kan aanmoedigen om mee te dingen naar
overheidsopdrachten. Dankzij onderaanneming kunnen dergelijke ondernemingen
deelnemen aan aanbestedingsprocedures en maken zij kans op de gunning van
overheidsopdrachten ongeacht de omvang ervan. Onderaanneming draagt er aldus
toe bij dat de doelstellingen van de richtlijn worden verwezenlijkt door het
aantal potentiële kandidaten voor overheidsopdrachten te vergroten.
Het nieuwe recht van artikel 71 Richtlijn 2014/24/EU (vergelijk artikel
2.79 Aanbestedingswet 2012) verandert hier niets aan.
En artikel 63 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU (vergelijk artikel 2.95 lid 2
Aanbestedingswet 2012) ziet (slechts) op (expliciet) ‘bepaalde kritieke taken’:
In het geval van opdrachten voor werken, diensten en
plaatsings- of installatiewerkzaamheden in het kader van een opdracht voor
diensten kunnen aanbestedende diensten eisen dat bepaalde kritieke taken rechtstreeks
door de inschrijver zelf worden verricht, of wanneer de inschrijving door een
combinatie van ondernemers als bedoeld in artikel 19, lid 2, is ingediend, door
een deelnemer aan die combinatie.
Overigens volgt uit het arrest ook een (belangrijk) aandachtspunt voor
EU-subsidieontvangers:
43. In
dat verband moet worden opgemerkt dat de Unie met de structuurfondsen en het
Cohesiefonds enkel acties beoogt te financieren die volledig in overeenstemming
zijn met het recht van de Unie, zoals de advocaat-generaal in de punten 53 tot
en met 55 van haar conclusie onder verwijzing naar onder meer artikel 9, lid 5,
van verordening nr. 1083/2006 en, naar analogie, het arrest van 21 december
2011, Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre (C-465/10, EU:C:2011:867,
punten 46 en 47) heeft opgemerkt.
51. Op de
tweede vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 98 van verordening nr. 1083/2006,
in samenhang met artikel 2, punt 7, van die verordening, aldus moet worden
uitgelegd dat de omstandigheid dat een aanbestedende dienst in het kader van
een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken voor een project dat mede
met financiële steun van de Unie wordt verwezenlijkt, in strijd met richtlijn
2004/18 heeft bedongen dat de ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund ten
minste 25% van de werken met eigen middelen uitvoert, een „onregelmatigheid” in
de zin van dat artikel 2, punt 7, oplevert die een financiële correctie uit
hoofde van dat artikel 98 rechtvaardigt, voor zover niet kan worden uitgesloten
dat deze schending een weerslag op de begroting van het betrokken fonds heeft
gehad. Bij het bepalen van het bedrag van deze correctie moet rekening worden
gehouden met alle concrete omstandigheden die relevant zijn in het licht van de
in artikel 98, lid 2, eerste alinea, van deze verordening genoemde criteria,
namelijk de aard van de geconstateerde onregelmatigheid, de ernst ervan en het
financiële verlies voor het betrokken fonds.
Niet rechtmatig EU-aanbesteden kan dus in financiële zin pijn doen.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten