Transparantie in de aanmeldingsfase

Ik vind het niet transparant, wanneer de geselecteerde gegadigden in de aanmeldingsfase van de aanbestedingsprocedure niet aan alle, zowel geselecteerde als niet-geselecteerde, gegadigden bekend worden gemaakt in de ‘selectiebeslissing’.

Je mag en moet als (geselecteerde of afgewezen) gegadigde immers iets kunnen vinden van de (mede-) geselecteerde gegadigden.

Transparantie is ook nodig, wanneer de aanbestedende dienst in het kader van de (latere) gunningsbeslissing een beroep wil doen op rechtsverwerking.

Zie daartoe Rechtbank Den Haag 23 november 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:20566:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:20566

5.1.         De Staat en de Combinatie hebben op de eerste plaats als verweer gevoerd dat Webbio haar recht heeft verwerkt om te klagen over de selectie van de Combinatie. Zij had dit volgens hen voorgaand aan de inschrijving moeten doen en niet moeten wachten tot de gunningsbeslissing bekend is gemaakt. Webbio heeft dit weersproken. Zij stelt dat zij niet eerder kon klagen, omdat zij pas door de gunningsbeslissing op de hoogte is geraakt van de selectie van de Combinatie.

5.2.         Tussen partijen is het beoordelingskader niet in geschil. Van een adequaat handelend gegadigde/inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de gegadigde/inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure.

5.3.         In dit geval staat tussen partijen vast dat de Staat Webbio niet schriftelijk heeft geïnformeerd over de geselecteerde gegadigden. De aan Webbio verzonden beslissing hield alleen in dat Webbio was geselecteerd, zodat zij terecht geen aanleiding heeft gezien om daar bezwaar tegen te maken. Ook daarna heeft de Staat de geselecteerde gegadigden niet schriftelijk aan Webbio meegedeeld. Wel zijn tijdens een inlichtingenbijeenkomst, die enige tijd na de selectie en voorafgaand aan de inschrijving is georganiseerd en waarbij alle geselecteerde gegadigden aanwezig waren, tijdens een voorstelronde de namen van de aanwezigen genoemd. Webbio stelt dat dit nogal onduidelijk verliep en dat het slecht hoorbaar was en dat zij dit niet goed heeft meegekregen. De Staat en de Combinatie hebben dit weersproken.

5.4.         De voorzieningenrechter overweegt dat zij niet kan vaststellen hoe de inlichtingenbijeenkomst is verlopen. Dit dient naar haar oordeel voor rekening en risico van de Staat te komen. Het had op zijn weg gelegen om - indien hij een geslaagd beroep had willen kunnen doen op rechtsverwerking - te zorgen dat zonder twijfel vastgesteld kan worden dat en wanneer Webbio op de hoogte is geraakt van de namen van de geselecteerde bedrijven. Bij gebreke daarvan kan de Staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan Webbio tegenwerpen dat zij beter had moeten opletten tijdens de voorstelronde op de inlichtingenbijeenkomst. Daarbij acht de voorzieningenrechter ook relevant dat die bijeenkomst niet tot doel had om partijen informatie te verstrekken over de personen van de geselecteerde gegadigden (dat is althans gesteld noch gebleken) maar om een toelichting te geven op het onderwerp van de aanbesteding en gegadigden in de gelegenheid te stellen vragen daarover te stellen. De voorzieningenrechter gaat daarom voorbij aan het rechtsverwerkingsverweer en zal het geschil inhoudelijk beoordelen.

Het volgt niet uit het vonnis, maar ik denk, dat het voor de aanbestedende dienst (daarnaast) ook handig is om in de aanbestedingsstukken een contractuele vervaltermijn (‘standstill-termijn’) met betrekking tot de ‘selectiebeslissing’ te bedingen, en die vervolgens ook in acht te nemen.

Zie voor een en ander deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2014/04/contractuele-vervaltermijn-ivm-de.html

Terzijde het volgende.

Rechtsoverweging 5.7 van het vonnis:

De voorzieningenrechter verwerpt het betoog van Webbio dat er niet vanuit kan worden gegaan dat de Combinatie het ISO-certificaat niet binnen de gestelde termijnen kon verwerven om redenen die haar niet kunnen worden aangerekend, zoals op grond van artikel 2.96, tweede lid, Aw wel is vereist. De Staat heeft dat wel aangenomen. Hij heeft daarbij acht geslagen op de periode tussen de aankondiging van de opdracht en de uiterste aanmeldingsdatum, die maar ruim vijf weken was. De Combinatie heeft hierover verklaard dat zij vóór de inschrijving op de aanbesteding de ISO-certificering heeft aangevraagd, maar dat zij vanwege de doorlooptijd die gemoeid gaat met het hele certificeringsproces van ongeveer drie tot zes maanden hierover ten tijde van de inschrijving nog niet beschikte, maar inmiddels wel. Gelet daarop heeft de Staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot de beslissing kunnen komen dat aan dit vereiste is voldaan. Dat de Combinatie ook al eerder tot een aanvraag had kunnen overgaan - omdat het ISO9001-certificaat al sinds 2015 bestaat en de eis van een dergelijke certificering al geruime tijd wordt gesteld in veel Europese aanbestedingen in de IT-branche - maakt nog niet dat de Staat niet tot haar beslissing heeft kunnen komen, zoals Webbio heeft betoogd. Indien dat betoog zou worden gevolgd, zou de eis voor zover die ziet op een gelijkwaardig systeem feitelijk zinledig zijn. Het aantonen van een gelijkwaardig systeem zou dan immers toch nooit voldoende kunnen zijn.

Lijkt me slechts verklaarbaar vanuit de inhoud van de concrete aanbestedingsstukken waarin was opgenomen (zie r.o. 3.2 van het vonnis): “Kwaliteitsmanagementsysteem ISO 9001 of gelijkwaardig”.

Zou ‘of gelijkwaardig’ zijn weggelaten, hetgeen ook mogelijk is vanwege het (reeds) bepaalde in artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012 (“Een aanbestedende dienst aanvaardt eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking indien […]”, dan zou het vonnis wellicht anders zijn geweest.

In algemene zin is immers geen sprake van ‘vaste jurisprudentie’. En zou (juist) het “indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden” als genoemd in artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012 feitelijk zinledig zijn.

Zie daartoe deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/11/gelijkwaardige-maatregelen-op-het.html

Waarbij verder ook het vonnis Rechtbank Oost-Brabant 8 december 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:5399 relevant is. 

Gedragingen die de mededinging kunnen vervalsen

Artikel 57 lid 4 aanhef en sub d Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:

[…]

d)            wanneer de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging

Zie ook artikel 2.87 lid 1 sub d Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden:

[…]

d.            de aanbestedende dienst beschikt over voldoende plausibele aanwijzingen om te concluderen dat de inschrijver of gegadigde met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging

Bij deze facultatieve uitsluitingsgrond is het een relevante vraag, of de aanbestedende dienst ter zake verder mag ‘kijken’ dan de betreffende (lopende) aanbestedingsprocedure?

Het arrest HvJEU 21 december 2023 in zaak C-66/22 (Infraestruturas de Portugal en Futrifer Indústrias Ferroviárias) geeft antwoord en duidelijkheid:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=280770&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=8297520

65           Met zijn vijfde vraag, die als eerste moet worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de mogelijkheid om een inschrijving van een inschrijver te weren omdat er ernstige aanwijzingen bestaan dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen die de mededinging kunnen vervalsen, beperkt tot de aanbestedingsprocedure waarin dit soort gedragingen heeft plaatsgevonden.

66           Bij de uitlegging van Unierechtelijke bepalingen moet niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen die worden nagestreefd met de regeling waarvan zij deel uitmaken (arrest van 16 maart 2023, Colt Technology Services e.a., C‑339/21, EU:C:2023:214, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

67           Ten eerste moet worden geconstateerd dat de bewoordingen van artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2014/24 - waarin het geval wordt geregeld waarin de aanbestedende dienst „over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging” - de toepassing van de in deze bepaling neergelegde uitsluitingsgrond niet beperken tot de aanbestedingsprocedure waarin dit soort gedragingen heeft plaatsgevonden.

68           Wat ten tweede de context van die bepaling betreft, vindt deze uitlegging steun in artikel 57, lid 5, tweede alinea, van richtlijn 2014/24, op grond waarvan aanbestedende diensten op ieder moment tijdens de procedure een ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure kunnen uitsluiten, of door lidstaten kunnen worden verplicht dat te doen, wanneer blijkt dat die ondernemer wegens vóór of tijdens de procedure verrichte of nagelaten handelingen verkeert in een van in lid 4 van dat artikel 57 bedoelde omstandigheden.

69           Ten derde stelt die uitlegging de aanbestedende dienst in staat om zich - overeenkomstig de in punt 56 van dit arrest in herinnering gebrachte doelstelling die met richtlijn 2014/24 wordt nagestreefd wat de facultatieve uitsluitingsgronden van artikel 57, lid 4, eerste alinea, van deze richtlijn betreft - te vergewissen van de integriteit en betrouwbaarheid van elk van de aan de aanbestedingsprocedure in kwestie deelnemende ondernemers (zie in die zin arrest van 15 september 2022, J. Sch. Omnibusunternehmen en K. Reisen, C‑416/21, EU:C:2022:689, punt 42). Deze integriteit en betrouwbaarheid kunnen niet alleen in twijfel worden getrokken wanneer een dergelijke ondernemer betrokken was bij mededingingsverstorende gedragingen in het kader van die procedure, maar ook wanneer hij in het verleden betrokken was bij dergelijke gedragingen.

70           In casu merkt de verwijzende rechter op dat artikel 70, lid 2, onder g), CCP de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om een inschrijving te weren omdat er ernstige aanwijzingen zijn dat er sprake is van handelingen, afspraken, praktijken of informatie die de mededinging kunnen vervalsen, beperkt tot de aanbestedingsprocedure waarin die mededingingsverstorende praktijken hebben plaatsgevonden, zodat de aanbestedende dienst een inschrijving niet kan weren indien de mededingingsverstorende praktijken in kwestie zich vóór die procedure hebben voorgedaan.

71           In dit verband blijkt uit de punten 51, 58, 60 en 61 van dit arrest dat de lidstaten - los van de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure onder richtlijn 2014/24 dan wel onder richtlijn 2014/25 valt - de aanbestedende diensten op zijn minst de mogelijkheid moeten bieden om in aanbestedingsprocedures de uitsluitingsgronden van artikel 57, lid 4, van richtlijn 2014/24 op te nemen in de objectieve uitsluitingscriteria, onverminderd de eventuele beslissing van de lidstaten om van deze mogelijkheid een verplichting te maken. De lidstaten kunnen de draagwijdte van deze uitsluitingsgronden dus hoe dan ook niet beperken.

72           Gelet op een en ander dient op de vijfde prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de mogelijkheid om een inschrijving van een inschrijver te weren omdat er ernstige aanwijzingen bestaan dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen die de mededinging kunnen vervalsen, beperkt tot de aanbestedingsprocedure waarin dit soort gedragingen heeft plaatsgevonden.

De aanbestedende dienst mag dus met betrekking tot gedragingen die de mededinging kunnen vervalsen verder ‘kijken’ dan de betreffende (lopende) aanbestedingsprocedure.

Hoe de beoordeling van het bepaalde in artikel 57 lid 4 sub d Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.87 lid 1 sub d Aanbestedingswet 2012 door de aanbestedende dienst moet plaats vinden, volgt uit r.o. 80 van het arrest:

Deze beoordeling moet worden verricht met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel en rekening houdend met alle relevante gegevens, teneinde na te gaan of de toepassing van de uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2014/24 gerechtvaardigd is.

En, naar analogie, hoeft (ook) de Nederlandse aanbestedende dienst zich niet per se te laten leiden door, of zich slechts te baseren op, een besluit van de Autoriteit Consument en Markt:

84           Gelet op een en ander dient op de eerste en de tweede prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling waarbij alleen aan de nationale mededingingsautoriteit de bevoegdheid wordt toegekend te beslissen om ondernemers uit te sluiten van aanbestedingsprocedures wegens schending van de mededingingsregels.

Als vanzelfsprekend geldt volgens het arrest tenslotte ook dit:

91           Gelet op een en ander dient op de derde prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2014/24, gelezen in het licht van het algemene beginsel van behoorlijk bestuur, aldus moet worden uitgelegd dat het besluit van de aanbestedende dienst over de betrouwbaarheid van een ondernemer, dat is vastgesteld met toepassing van de in die bepaling neergelegde uitsluitingsgrond, moet worden gemotiveerd.

Lees over artikel 57 lid 4 sub d Richtlijn 2014/24/EU verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/09/mededingingsverstorende-overeenkomsten.html

  

Geen beroep op een derde mogelijk

Als de aanbestedende dienst niet in de aanbestedingsstukken heeft vermeld, dat een beroep op een derde voor wat betreft de door de aanbestedende dienst geëiste ISO-certificering mogelijk is, dan is een beroep op een derde door een inschrijver niet mogelijk.

Een rechtsregel waarop een inschrijver zich alsdan kan beroepen, ontbreekt immers.

En een rechtsregel die de aanbestedende dienst alsdan verplicht om een door een inschrijver gedaan beroep op een derde te honoreren, ontbreekt eveneens.

Daartoe (immers) het volgende.

Artikel 62 Richtlijn 2014/24/EU gaat over ‘kwaliteitsnormen’ en ‘normen inzake milieubeheer’ en luidt deels, voor zover hier relevant, als volgt:

1.            Ingeval aanbestedende diensten de overlegging eisen van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer voldoet aan bepaalde kwaliteitsnormen, met inbegrip van normen inzake toegankelijkheid voor gehandicapten, verwijzen zij naar regelingen voor kwaliteitsbewaking op basis van de desbetreffende Europese normenreeks die door geaccrediteerde instanties overeenkomstig de Europese normenreeks zijn gecertificeerd. Zij erkennen gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten gevestigde instellingen. Zij aanvaarden eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige kwaliteitsgaranties wanneer de betrokken ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verkrijgen om redenen die niet aan hem toe te schrijven zijn, mits de ondernemer het bewijs levert dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen te voldoen.

2.            Wanneer aanbestedende diensten de overlegging eisen van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer voldoet aan bepaalde systemen of normen inzake milieubeheer, verwijzen zij naar het communautair milieubeheer- en milieuauditsysteem (EMAS) van de Unie of enig ander milieubeheersysteem als erkend overeenkomstig artikel 45 van Verordening (EG) nr. 1221/2009 of andere normen inzake milieubeheer op basis van de toepasselijke Europese of internationale normen die door geaccrediteerde instanties zijn gecertificeerd. Zij erkennen gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten gevestigde instellingen.

[…]

En artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU luidt (slechts) als volgt:

Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. Wat betreft de criteria inzake de onderwijs- en beroepskwalificaties in bijlage XII, deel II, onder f), of inzake de relevante beroepservaring, mogen ondernemers zich evenwel slechts beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer laatstgenoemde de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, zal verrichten. Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten.

In artikel 58 lid 3 en artikel 58 lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU wordt (dus) geen melding gemaakt van ‘kwaliteitsnormen’ en ‘normen inzake milieubeheer’. Die normen worden immers (juist) in artikel 62 Richtlijn 2014/24/EU genoemd. Zie hierboven.

Artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU is geïmplementeerd door de artikelen 2.92 en 2.94 Aanbestedingswet 2012. Zie daartoe de Memorie van toelichting bij de Aanbestedingswet 2012, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pagina’s 72 en 74.

Artikel 2.94 lid 1 Aanbestedingswet 2012 noemt daarom ook slechts ‘de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid’. En artikel 2.92 lid 1 Aanbestedingswet 2012 ‘de financiële en economische draagkracht’.

Zie bijvoorbeeld het bepaalde in artikel 2.94 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Een ondernemer kan zich voor een bepaalde overheidsopdracht beroepen op de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen, mits hij aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen.

De artikelen 2.92 lid 1 en 2.94 lid 1 Aanbestedingswet 2012 hebben dus geen betrekking op (de) ‘kwaliteitsnormen’ en ‘normen inzake milieubeheer’.

Artikel 62 leden 1 en 2 Richtlijn 2014/24/EU is geïmplementeerd door de artikelen 2.96 en 2.97 Aanbestedingswet 2012. Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pagina 75.

De artikelen 2.96 en 2.97 Aanbestedingswet 2012 gaan dus over (de) ‘kwaliteitsnormen’ en ‘normen inzake milieubeheer’, en dus over onder meer ISO-certificeringen, en hebben niets van doen met de artikelen 2.92 lid 1 en 2.94 lid 1 Aanbestedingswet 2012.

In het vonnis Rechtbank Overijssel 27 november 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:4802 had de aanbestedende dienst (‘Rova’), dus zonder daartoe verplicht te zijn, in de aanbestedingsstukken opgenomen, dat een beroep op een derde voor wat betreft de geëiste ISO-certificering mogelijk is:

4.13.       In het onderhavige geval heeft Rova wat betreft de informatiebeveiliging ter zake perceel 2 gevraagd om een ISO 27001-certificaat (of gelijkwaardig). Tussen partijen is niet in geschil dat dit een geschiktheidseis is. Op grond van hoofdstuk IV onder E van de Aanbestedingsleidraad is het mogelijk om ten aanzien van een geschiktheidseis een beroep te doen op de derde. Dat heeft [partij] gedaan. Zij doet namelijk een beroep het ISO 27001-certificaat van een door haar ingeschakelde onderaannemer.

Lees over het vonnis voornoemd ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/12/beschikken-over-een-iso-27001.html

En overigens:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/11/gelijkwaardige-maatregelen-op-het.html 

Standstill

In artikel 2.37.2 ARW 2016 (‘richtsnoer’ in de zin van artikel 1.22 Aanbestedingswet 2012) is bepaald:

De aanbesteder verleent de opdracht niet eerder dan 20 dagen na de verzenddatum van de mededeling als bedoeld in artikel 2.36.5. Indien de aanbesteder slechts één inschrijving heeft ontvangen hoeft de termijn van 20 dagen niet in acht te worden genomen.

Het ARW heeft er vanaf 2005 voor gekozen om bij dat artikel (en voorlopers) zowel ‘Europees’ (linkerkolom) als ‘Nationaal’ (rechterkolom) aansluiting te zoeken bij de Rechtsbeschermingsrichtlijn.

Zie bijvoorbeeld pagina 286 van de algemene toelichting op het ARW 2005:

De verplichte wachtperiode van 15 dagen wordt niet voorgeschreven door de RL WLD, maar is noodzakelijk ten behoeve van implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen […]. In de vermelde uitspraken heeft het Hof geoordeeld dat de bepalingen van de rechtsmiddelenrichtlijnen “aldus moeten worden uitgelegd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat tegen het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval beroep kan worden ingesteld waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan vorderen (...), los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen”.

 

In het verleden gebeurde het vaak dat een verliezende inschrijver die in beroep in het gelijk werd gesteld, wel een schadevergoeding kreeg, maar dat de opdracht zelf door de inschrijver werd uitgevoerd aan wie de opdracht eerder - ten onrechte dus - gegund was. Aan deze situatie heeft het Hof nu een eind gemaakt. De verliezende inschrijver wordt niet langer geconfronteerd met een fait accompli, maar krijgt de gelegenheid om tijdens deze standstill-termijn van 15 dagen in beroep te gaan.

 Het ARW 2005 bepaalt in iedere procedure, met uitzondering van de Onderhandse procedure, dat:

[…]

3             de aanbesteder niet eerder mag gunnen dan nadat een termijn van 15 dagen is verstreken na verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing

Ik vind het dan ook, in verband met een effectieve rechtsbescherming, een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure, wanneer de aanbesteder toestaat, en dus in strijd met het bepaalde in artikel 2.37.2 ARW 2016 handelt, dat de aannemer in de standstill-periode ‘voor eigen rekening en risico’, maar uiteindelijk wel betaald (en dus gegund) door de aanbesteder, aan het werk gaat.

Zo’n fundamenteel gebrek zou naar mijn mening altijd, principieel, tot een heraanbesteding moeten leiden.

Rechtbank Den Haag 27 oktober 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:17929 vindt dat echter blijkbaar niet:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:17929

4.1.         De voorzieningenrechter stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [de Firma] op 11 augustus 2023 bij de Gemeente heeft gevraagd of zij voor eigen rekening en risico mocht beginnen met werkzaamheden. Vervolgens heeft [de Firma] na verkregen toestemming op 15 augustus 2023 een shovel naar de grondlocatie gebracht, rijplaten geplaatst en op 16 augustus 2023 en 17 augustus 2023 ongeveer 2.500m3 zand naar de locatie aangereden. Tussen partijen is evenmin in geschil dat (in elk geval een deel van) het door [de Firma] aangevoerde zand niet voldoet aan de kwaliteitseis “zand voor zandbed”.

4.2.         De Gemeente heeft tijdens de zitting erkend dat het ongelukkig is geweest dat [de Firma] toestemming is gegeven om al eerder met de werkzaamheden, weliswaar op eigen risico, te starten. Ook de voorzieningenrechter acht de gang van zaken ongelukkig omdat, zoals nu is gebeurd, verbazing bij derden heeft kunnen ontstaan gelet op de in de aanbestedingsstukken verstrekte beschrijving van het werk. In een aanbestedingstraject is uitgangspunt dat iedere (potentiële) deelnemer aan de procedure ervan uit moet kunnen gaan dat de hand wordt gehouden aan de beschrijving van het te gunnen werk. Dat laatste is hier niet gebeurd. Dat levert in dit geval echter niet op dat er ingegrepen moet worden in de aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter licht dat als volgt toe.

[…]

4.7.         De gemeente heeft, als eerder opgemerkt, weinig gelukkig gehandeld door [de Firma] aanzienlijk eerder dan de in de aanbestedingsstukken genoemde startweek van het werk aan de slag te laten gaan, maar dit betekent niet dat er zodanig fundamentele gebreken aan de aanbestedingsprocedure kleven dat heraanbesteding aangewezen is. Hoewel na bekendmaking van de inschrijvingen kortstondig is afgeweken van het in de aanbestedingsstukken bekend gemaakte aanvangsmoment ligt daarin niet besloten een zodanige onduidelijkheid van de aanbestedingseisen en -voorwaarden dat heraanbesteding noodzakelijk zou zijn om (alsnog) een gelijk speelveld te creëren.

Een heraanbesteding had wat mij betreft in kwestie overigens ook voor de hand gelegen, vanwege een aanbestedingsprocedure die in strijd met het transparantiebeginsel, en dus in strijd met het bepaalde in artikel 1.12 Aanbestedingswet 2012, is doorlopen.

Ik kan mij namelijk niet voorstellen, dat (de) inschrijvers geen andere inschrijvingen zouden hebben ingediend, wanneer zij hadden geweten, dat zij zonder de vereiste vergunningen eerder hadden kunnen starten met het werk dan in de aanbestedingsstukken was vastgelegd, en verder ook geen bewonersavond hadden moeten voorbereiden en organiseren.

Ik vind het vonnis tenslotte ook een gemiste kans voor de rechtsbescherming en het streven naar rechtmatigheid vanwege het feit, dat de aanbesteder in strijd met de (wettelijke) aanbestedingsregels handelt, daardoor eiseres in kort geding nodeloos op kosten jaagt, en eiseres toch wordt veroordeeld in de kosten van het kort geding.

Beschikken over een ISO 27001 certificaat

Als je op de website van Stichting Koninklijk Nederlands Normalisatie Instituut (nen.nl) onder meer dit leest:

https://www.nen.nl/ict/digitale-ehtiek-en-veiligheid/cyber-privacy/informatiebeveiliging

“ISO 27001 is een wereldwijd erkende norm op het gebied van informatiebeveiliging. De norm beschrijft hoe u procesmatig met het beveiligen van informatie kunt omgaan, met als doel om de vertrouwelijkheid, beschikbaarheid en integriteit van informatie binnen uw organisatie zeker te stellen. Denk hierbij aan het beschermen van persoons- en/of bedrijfsgegevens, bescherming tegen hackers en inbraak. Met een ISO 27001 certificering laat u zien dat u voldoet aan alle eisen rondom informatiebeveiliging. […]”

“ISO 27001 en ISO 27002 zijn nuttig voor alle organisatie die willen aantonen dat zij een set van maatregelen, processen en procedures hanteren om aan stakeholders (klanten, leveranciers, belangenverenigingen, brancheorganisatie, enz.) te laten zien dat zij serieus met informatiebeveiliging omgaan. Dit kunnen ICT-bedrijven zijn, maar ook banken, verzekeraars, overheid, zorginstellingen en andere bedrijven die met vertrouwelijke informatie omgaan, bewerken of opslaan.”

“Het ISO 27001 certificaat geeft uw klanten zekerheid dat u belang hecht aan privacy en zorgvuldig met persoonlijke gegevens omspringt. […]”

Dan kan ik mij in het voorkomend geval de algemene geschiktheidseis ‘inschrijver dient te beschikken over een ISO 27001 certificaat’ zonder nadere scope (‘reikwijdte’) in een aanbestedingsprocedure voorstellen.

En dan kan ik mij ook voorstellen, dat eiseres MOD een kort geding aanhangig heeft gemaakt in de zaak die heeft geleid tot Rechtbank Overijssel 27 november 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:4802 (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2023:4802

4.15.       Het betoog van MOD dat [partij] niet aan de ISO 27001-certificeringseis voldoet, omdat zij een beroep doet op het ISO 27001-certificaat van een onderaannemer dat niet aansluit bij de Opdracht, althans slechts ziet op een klein onderdeel van de Opdracht, slaagt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet. Daarvoor is redengevend dat het tot de discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst behoort om de aanbesteding vorm te geven binnen de aanbestedingsrechtelijke kaders. Door Rova zijn in de Aanbestedingsleidraad geen specifieke eisen aan de reikwijdte (“scope”) van het ISO 27001-certificaat gesteld. Rova heeft alleen als eis gesteld dat een inschrijver (al dan niet door een beroep te doen op een derde) moet beschikken over een ISO 27001 of ISO 27002-certificaat (of gelijkwaardig). Een verdere “scope” of specificering is niet opgenomen in de aanbestedingsstukken en kan er naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook niet in worden gelezen. Uit het voorgaande volgt (ook) dat de door MOD ingenomen conclusie dat het gezien de aard van de Opdracht en de aard van het ISO-certificaat geen twijfel lijdt dat de volledige Opdracht door een gecertificeerde opdrachtnemer moet worden uitgevoerd, een conclusie is die naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet kan worden getrokken. De verwijzing naar het vonnis van rechtbank ’s-Gravenhage van 25 september 2009 kan MOD in dit verband niet baten. In rechtsoverweging 3.3. wordt immers overwogen dat uit paragraaf 3.1 van het bij die aanbesteding behorend beschrijvend document kan worden afgeleid dat “de betreffende onderaannemer alle bedrijfsprocessen voor zijn rekening neemt”. Dit duidt erop dat er in die aanbesteding, in tegenstelling tot onderhavige aanbesteding, wel specifieke eisen zijn gesteld. Het beroep op het arrest van het Hof van Justitie van 7 april 2016 slaagt naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin, nu, met inachtneming van hetgeen is overwogen onder 4.14 voldoende aannemelijk is dat de onderaannemer de werkzaamheden verricht waarop het ISO 27001-certificaat van deze onderaannemer betrekking heeft. De onderaannemer neemt dus deel aan de uitvoering van de Opdracht. Dat de onderaannemer slechts een gedeelte van de Opdracht uitvoert, doet aan het voorgaande niet af.

4.16.       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hadden alle inschrijvers, en dus ook MOD, redelijkerwijs behoren te begrijpen dat in de onderhavige aanbesteding wat betreft de certificeringseis ISO 27001 geen specifieke eisen worden gesteld. Indien zou moeten worden aangenomen dat (de reikwijdte van) de ISO 27001-certificeringseis voor MOD onduidelijk was, dan had het op haar weg gelegen om daarover tijdig vragen te stellen. Dit heeft zij nagelaten en komt voor haar rekening en risico.

Als in kwestie het bepaalde in (navolgend) artikel 2.94 lid 1 Aanbestedingswet 2012 al relevant zou zijn:

“Een ondernemer kan zich voor een bepaalde overheidsopdracht beroepen op de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen, mits hij aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen.”

Dan spoort die rechtsregel namelijk niet met doel en strekking van een ISO 27001-certificering volgens Stichting Koninklijk Nederlands Normalisatie Instituut (nen.nl) voornoemd, wanneer de betreffende derde (onderaannemer) niet voor de gehele opdracht wordt ingeschakeld.

‘Als het bepaalde in artikel 2.94 lid 1 Aanbestedingswet 2012 al relevant zou zijn’?

Ja, inderdaad.

Want artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU luidt (slechts) als volgt:

“Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. Wat betreft de criteria inzake de onderwijs- en beroepskwalificaties in bijlage XII, deel II, onder f), of inzake de relevante beroepservaring, mogen ondernemers zich evenwel slechts beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer laatstgenoemde de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, zal verrichten. Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten.”

En in artikel 58 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU wordt geen melding gemaakt van ‘kwaliteitsnormen’ en ‘normen inzake milieubeheer’ die (juist) in artikel 62 Richtlijn 2014/24/EU en in de artikelen 2.96 en 2.97 Aanbestedingswet 2012 worden genoemd.

Artikel 2.94 lid 1 Aanbestedingswet 2012 noemt ook slechts ‘de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid’. En artikel 2.92 lid 1 Aanbestedingswet 2012 ‘de financiële en economische draagkracht’. En dus niet ‘kwaliteitsnormen’ en/of ‘normen inzake milieubeheer’.

Het is dan ook maar de vraag, of de voorzieningenrechter in het vonnis een juist uitgangspunt hanteert met:

4.11.       Het uitgangspunt bij (Europese openbare) aanbestedingen is dat inschrijvers een beroep mogen doen op onderaannemers om te kunnen voldoen aan de geschiktheidseisen. Dat betekent dat inschrijvers niet per definitie zelf aan alle geschiktheidseisen hoeven te voldoen, zij mogen daarbij hulp van een derde inschakelen.

Maar goed, natuurlijk zijn praktisch en feitelijk ook de aanbestedingsstukken relevant:

4.13.       In het onderhavige geval heeft Rova wat betreft de informatiebeveiliging ter zake perceel 2 gevraagd om een ISO 27001-certificaat (of gelijkwaardig). Tussen partijen is niet in geschil dat dit een geschiktheidseis is. Op grond van hoofdstuk IV onder E van de Aanbestedingsleidraad is het mogelijk om ten aanzien van een geschiktheidseis een beroep te doen op de derde. Dat heeft [partij] gedaan. Zij doet namelijk een beroep het ISO 27001-certificaat van een door haar ingeschakelde onderaannemer.

Toch houd ik het gevoel van een omgekeerde wereld.

Gelet op Stichting Koninklijk Nederlands Normalisatie Instituut (nen.nl) zou ik namelijk juist zeggen, dat in het geval er geen nadere beperking van de scope van het ISO 27001 certificaat in de aanbestedingsstukken is gegeven, de (volledige) scope van het in de aanbestedingsstukken geëiste ISO 27001 certificaat betrekking heeft op de inschrijver ter zake alle diensten/oplossingen/systemen die verband houden met de uitvoering van de (gehele) opdracht.

Zuiver inbesteden en relativiteit

De artikelen 2.24a en 2.24b Aanbestedingswet 2012 gaan over het zogenoemde ‘quasi inbesteden’.

‘Quasi’ wordt gebruikt om het verschil met ‘zuiver inbesteden’ aan te geven.

‘Quasi in house’ is niet hetzelfde als (daadwerkelijk) ‘in house’ (bij een aanbestedende dienst).

Hof Arnhem-Leeuwarden 28 november 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:10102 ziet dat goed:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2023:10102

3.7.         CIS heeft gesteld dat DRZ een zodanige mate van zelfstandigheid heeft die belet dat de Belastingdienst op deze entiteit toezicht uitoefent en dat om die reden moet worden nagegaan of de regels omtrent quasi-inbesteding in artikel 2.24a Aw 2012 zijn nageleefd. Die redenering houdt om een paar redenen geen stand. Als de ene dienst van een overheidslichaam (rechtspersoon) een opdracht geeft aan een andere dienst van dat overheidslichaam, is het aanbestedingsrecht niet van toepassing en dus ook niet artikel 2.24a Aw 2012. Dan is niet relevant of de opdrachtnemende dienst al of niet een mate van zelfstandigheid heeft ten opzichte van de opdrachtgevende dienst. Bovendien volgt uit het feit dat een taxateur in onafhankelijkheid een taxatie van een schadevoertuig moet verrichten niet noodzakelijk dat er van toezicht geen sprake meer is. Op de overige aspecten van het werk van de taxateur zal zijn werkgever (de Staat) wel toezicht houden. Ten slotte is niet relevant dat de beide diensten verschillende werkterreinen hebben. Een en ander brengt mee dat al hetgeen CIS aanvoert over artikel 2.24a Aw 2012 niet relevant is.

3.8.         Evenals de voorzieningenrechter houdt het hof vast aan het uitgangspunt dat op een opdrachtverlening door de ene dienst aan een andere dienst binnen hetzelfde overheidslichaam het aanbestedingsrecht niet van toepassing is. CIS heeft het hof niet kunnen overtuigen van de juistheid van haar stelling. Ook de rechtbank Den Haag heeft in haar vonnis van 16 augustus 2023 (ECLI:NL:RBDHA:2023:12379) beslist dat er geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht tussen de Belastingdienst en DRZ. Het beroep door CIS ter zitting op HvJ EU 7 september 2023, ECLI:EU:C:2023:629, Commissie/Polen, gaat ook niet op, omdat in die zaak niet de vraag aan de orde was of opdrachtverlening van de ene dienst aan de andere dienst binnen dezelfde rechtspersoon al of niet aanbestedingsplichtig is. Grief II is daarom niet gegrond. Voor het hof is het voldoende zeker dat uit overweging 5 en de artikelen 2 lid 1 sub 1 en 2 en artikel 12 lid 1 Aanbestedingsrichtlijn en uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat opdrachtverlening binnen een overheidslichaam (rechtspersoon) niet aanbestedingsplichtig is. Het zal daarom geen prejudiciële vragen stellen aan het HvJ EU. Het is daartoe overigens ook niet verplicht. Grief 3 is daarom ook niet gegrond.

In het hoger beroep van Rechtbank Midden-Nederland 21 december 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:6158:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2022:6158

3.16.       De rechtbank is op basis van het voorgaande dan ook van oordeel dat de Staat voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat DRZ geen afzonderlijke rechtspersoonlijkheid bezit en formeel niet van de Belastingdienst, de publiekrechtelijke rechtspersoon Staat, te onderscheiden is. Tussen partijen is immers niet in geschil dat ook de Belastingdienst onderdeel is van de Staat. Bij het verstrekken van een opdracht aan een ander onderdeel van dezelfde rechtspersoon - in dit geval een opdracht van de Belastingdienst aan DRZ - is er sprake van een zuivere inbesteding. Daarop is het aanbestedingsrecht niet van toepassing. Er is immers bij (voortzetting van) het gebruik van de diensten van DRZ door de Belastingdienst geen sprake van een “overheidsopdracht” in de zin van het aanbestedingsrecht. De afspraken die tussen de Belastingdienst en DRZ zijn gemaakt, en zijn neergelegd in het Convenant Belastingen en Dienst Roerende Zaken (Convenant), doen hier niet aan af. Dit oordeel is ook in lijn met de hiervoor onder 3.12 genoemde considerans 5 van Richtlijn 2014/24/EU waarin is opgenomen dat lidstaten niet verplicht zijn dienstverlening die zij zelf willen organiseren uit te besteden. Prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie - zoals door [eiseres] gesuggereerd - zijn daarom niet aan de orde.

En ook qua ‘relativiteit’ ziet het Hof het goed:

3.9.         Ten slotte overweegt het hof dat als de Staat het aanbestedingsrecht zou hebben geschonden door de opdracht niet aan te besteden, de geschonden norm niet beschermt tegen de schade zoals CIS die stelt te hebben geleden (artikel 6:163 BW). CIS is immers geen aanbieder van taxatiediensten: zij moet in het importtraject gebruik maken van de diensten van een taxateur die onafhankelijk van haar werkzaam is. De Aw 2012 heeft als doel en strekking dat overheidsopdrachten in vrije mededinging worden vergeven. Daaruit volgt dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming van de schade die CIS stelt te lijden doordat de taxaties van DRZ lager zijn dan wat volgens haar juist is. Ook om die reden komt de vordering niet voor toewijzing in aanmerking.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/01/schoonmaakwerkzaamheden-voor-de.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/05/belang.html