vrijdag 26 januari 2018

Schoonmaakwerkzaamheden voor de Rijksoverheid door de RSO


Duidelijk vonnis in Rechtbank Den Haag 24 januari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:316:


4.4.        De schoonmaakbedrijven stellen in de kern genomen in de eerste plaats aan de orde de vraag of tussen de afzonderlijke ministeries, met uitzondering van het ministerie van SZW, en de overige Rijksoverheidsinstellingen enerzijds en de RSO anderzijds steeds overheidsopdrachten voor diensten tot stand komen die aanbesteed (hadden) moeten worden.
4.5.        In artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 wordt het begrip overheidsopdracht voor diensten als volgt gedefinieerd: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die welke vallen onder overheidsopdracht voor werken. In datzelfde artikellid wordt het begrip aanbestedende dienst als volgt omschreven: de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen.
4.6.        De uitleg van de betekenis van de onder 4.5 bedoelde begrippen dient te geschieden tegen de achtergrond van het bepaalde in de Richtlijnen 2004/18/EG en 2014/24/EU waarop deze mede zijn gebaseerd. De rechtbank stelt in dat verband met de Staat voorop dat in considerans 5 van Richtlijn 2014/24/EU is bepaald: “Er zij op gewezen dat geen enkele bepaling in deze Richtlijn de lidstaten verplicht de dienstverlening waarvoor zij zelf zorg wensen te dragen of die zij willen organiseren met andere middelen dan overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijn, uit te besteden of te outsourcen.”
4.7.        Voorts heeft het Europese Hof van Justitie te Luxemburg in het arrest van
18 november 1999 (zaak C-107/98, “Teckal”) ten aanzien van overheidsopdrachten onder meer geoordeeld dat de nationale rechter moet nagaan of er een overeenkomst is gesloten tussen twee afzonderlijke personen en dat daartoe in beginsel volstaat dat een overeenkomst is gesloten tussen een aanbestedende dienst en een lichaam dat formeel van haar onderscheiden is en zelfstandig beslissingen kan nemen, ongeacht of dat lichaam zelf een aanbestedende dienst is. In het arrest van genoemd hof van 11 januari 2005 (zaak C-26/03, “Stadt Halle”) is overwogen dat laatstgenoemde (externe) lichamen juridisch van de aanbestedende dienst te onderscheiden moeten zijn. Het hof overweegt: “Een overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, kan zijn taken van algemeen belang vervullen met zijn eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder dat hij een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot zijn diensten behoren. In dat geval kan er geen sprake zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel met een lichaam dat juridisch van de aanbestedende dienst onderscheiden is.
De gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten behoeven dan ook niet te worden toegepast.” Hieruit volgt dat een belangrijke vraag is bij de vaststelling of een lichaam juridisch te onderscheiden is van het overheidsorgaan, of het overheidsorgaan een (civielrechtelijke) overeenkomst onder bezwarende titel kan sluiten met dat lichaam. Reeds daarom kan niet gevolgd worden de door de schoonmaakbedrijven voorgestane bestuursrechtelijke uitleg van het begrip Staat, waarbij immers niet de vraag centraal staat of een lichaam vanwege haar rechtspersoonlijkheid zelfstandig overeenkomsten kan sluiten, maar of een lichaam (zelfstandig) besluiten van administratiefrechtelijke aard kan nemen.
4.8.        Niet in geschil is dat noch de RSO, noch de ministeries, noch de overige (door de RSO te bedienen) Rijksoverheidsinstanties afzonderlijke rechtspersoonlijkheid bezitten en dat alle dienen te worden geschaard onder de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat. De rechtbank is op grond daarvan van oordeel dat deze lichamen niet juridisch te onderscheiden zijn van de rechtspersoon de Staat. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat uit het arrest van het Gerecht van 28 januari 2009 (T-125/06, ECLI:EU:T2009:19, ro. 50) volgt dat voor beantwoording van de vraag of moet worden aanbesteed bepalend is of lichamen behoren tot dezelfde rechtspersoon. Daarbij komt dat het ontbreken van afzonderlijke rechtspersoonlijkheid in de weg staat aan het sluiten van civielrechtelijk afdwingbare overeenkomsten tussen ministeries en overige Rijksoverheidsinstanties enerzijds en de RSO anderzijds. Naar het oordeel van de rechtbank is het gemeenschapsrecht in dit geval helder; de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten behoeven in het geval van de RSO niet te worden toegepast. Een functionele uitleg van dit gemeenschapsrecht leidt tot hetzelfde oordeel. Dit oordeel is namelijk in lijn met considerans 5 van Richtlijn 2014/24/EU waarin is opgenomen dat lidstaten niet verplicht zijn dienstverlening die zij zelf willen organiseren uit te besteden. PrejudiciĆ«le vragen aan het Luxemburgse hof - zoals door de schoonmaakbedrijven gesuggereerd - zijn niet aan de orde.
4.9.        Het beroep van de schoonmaakbedrijven op de definitie van aanbestedende dienst uit artikel 2, eerste lid onder 1, van (de vertaling in het Nederlands van) Richtlijn 2014/24/EU: “de staats-, regionale en lokale overheidsinstanties …” gaat niet op. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat de definitie van aanbestedende dienst uit artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 (“de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen”) in overeenstemming is met genoemde richtlijn. Uit een vergelijking met de Engelse, Franse en Duitse tekst van de richtlijn (die anders dan de Nederlandse tekst het resultaat zijn van, althans gebruikt zijn bij de onderhandelingen tussen de lidstaten) blijkt dat de in de Nederlandse vertaling opgenomen meervoudsvorm “staatsinstanties” niet terug te vinden valt in de Engelse, Franse en Duitse vertaling, waarin de Staat namelijk in het enkelvoud wordt aangeduid als aanbestedende dienst.
4.10.      Het beroep van de schoonmaakbedrijven op de bijlagen bij de onder 4.6 genoemde richtlijnen gaat evenmin op. Ondanks dat artikel 2, eerste lid onder 2, van Richtlijn 2014/24/EU centrale overheidsinstanties definieert als “de aanbestedende diensten als vermeld in Bijlage I […]” kan vermelding van Nederlandse ministeries op deze lijst niet tot het oordeel leiden dat deze ministeries als zelfstandige aanbestedende diensten moeten worden beschouwd. De bijlagen beogen niet de definitie van het begrip aanbestedende dienst (nader) in te vullen, maar te concretiseren welke instanties als centrale overheidsinstanties en welke als niet-centrale overheidsinstanties moeten worden beschouwd. Onder de Richtlijn 2004/18/EG was dit onderscheid slechts van belang voor de vaststelling van de aanbestedingsrechtelijke drempelbedragen en onder Richtlijn 2014/24/EU is dit onderscheid van belang voor de vraag of een instantie (als niet-centrale overheidsinstantie) van enkele voor dit geschil niet relevante procedural flexibilities gebruik mag maken.
4.11.      Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat eerst indien sprake is van een overeenkomst tussen een overheidsorgaan en een lichaam dat juridisch van dit overheidsorgaan te onderscheiden is, de vraag aan de orde komt of een uitzondering op de aanbestedingsplicht kan worden gevonden in de gezagstructuur van de afzonderlijke (rechts)personen en eerst dan dus (pas) het gezagscriterium aan de orde komt in het kader van de vraag of sprake is van quasi-inbesteden.
De (overige) stellingen die partijen over de quasi-inbesteding(scriteria) hebben ingenomen kan de rechtbank dan ook onbesproken laten, met inbegrip van het argument dat de schoonmaakbedrijven aan de gezagsstructuur ontlenen in het kader van de onder 4.8 besproken functionele uitleg.
Van strijd met het aanbestedingsrecht is geen sprake.

Voor mij geen verrassing:


Verder (praktisch) interessant:

4.14.      Zoals hierboven onder 4.2 reeds is overwogen dient de RSO te worden beschouwd als een organisatie die slechts schoonmaakwerkzaamheden verzorgt voor de (onzelfstandige) diensten van de Rijksoverheid die onderdeel uitmaken van de rechtspersoon Staat. In dat laatste ligt besloten dat, anders dan de schoonmaak-bedrijven doen, geen aansluiting kan worden gezocht bij het arrest van 13 juni 2013 van het Hof van Justitie van de EU (C-386/11, Piepenbrock) waarin aan de orde was het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden door een gemeente ten behoeve van een vereniging van gemeenten. De RSO verleent immers geen diensten aan derden en er bestaat geen enkele aanwijzing dat zij dat op termijn wel zal gaan doen. De RSO oefent dan ook geen economische activiteit uit. De door de schoonmaakbedrijven gestelde omstandigheid dat de Hoge Colleges van Staat en de Rechtspraak een keuze blijven houden tussen de schoonmaakbedrijven en de RSO kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze keuze is namelijk geen andere dan een keuze tussen zelfvoorziening en uitvoering door een marktpartij.
[…]
4.17.      De rechtbank stelt bij de beoordeling van het beroep op de maatschappelijke zorgvuldigheid voorop dat ook voor de Staat bij zijn privaatrechtelijke optreden contractsvrijheid geldt. Hieruit volgt dat de Staat in beginsel vrij is te beslissen welke diensten zij door marktpartijen laat verrichten en welke diensten zij bij wijze van zelfvoorziening zelf verzorgt. Deze vrijheid wordt wel begrenst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. […]



Geen opmerkingen:

Een reactie posten