Springlevend

Het komt in de Nederlandse praktijk (nog wel eens) voor, dat een aanbesteder, los van de bekende dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden, bij voorbaat ondernemers (gegadigden en inschrijvers) onverkort uitsluit van de aanbestedingsprocedure c.q. bij voorbaat ondernemers onverkort beperkt om een aanmelding/inschrijving te doen.

Dat is oppassen. ‘Assitur’ is springlevend!

Zie HvJEU 8 februari 2018 in zaak C-144/17 (Lloyd's of London):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130de1427231c876c407da5c9f7b923191b02.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4PaNyPe0?text=&docid=199201&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=889994

30          Uit de rechtspraak van het Hof volgt echter dat artikel 45 van richtlijn 2004/18 niet de bevoegdheid van de lidstaten uitsluit om naast deze uitsluitingsgronden materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, die de grondslag vormen van de gemeenschapsrichtlijnen betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, mits evenwel het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen (arrest van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, punt 21).

31          Een nationale regeling als die in het hoofdgeding heeft duidelijk tot doel, elke mogelijke collusie tussen de inschrijvers in eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht uit te sluiten en de gelijke behandeling van de inschrijvers en de transparantie van de procedure te waarborgen (zie naar analogie arrest van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, punt 22).

32          Ingevolge het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen Unierechtelijk beginsel is, mag een dergelijke regeling evenwel niet verder gaan dan noodzakelijk is voor het bereiken van het gestelde doel (zie in die zin met name arresten van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, punten 23 en 24; 23 december 2009, Serrantoni en Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punt 33, en 22 oktober 2015, Impresa Edilux en SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, punt 29).

33          Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat de Unieregels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten zijn vastgesteld in het kader van de verwezenlijking van een eengemaakte markt die beoogt het vrije verkeer te waarborgen en een einde te maken aan de mededingingsbeperkingen (zie in die zin arrest van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, punt 25).

34          In dat verband is het in het belang van het Unierecht om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen (zie in die zin arresten van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, punt 26; 23 december 2009, Serrantoni en Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punt 40, en 22 oktober 2015, Impresa Edilux en SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, punt 36).

35          Derhalve gaat volgens vaste rechtspraak van het Hof de automatische uitsluiting van gegadigden of inschrijvers die zich ten aanzien van andere deelnemers in een afhankelijkheidsverhouding bevinden of met andere deelnemers in een vereniging zijn verbonden verder dan nodig is om collusie te voorkomen, en dus dan nodig is om ervoor te zorgen dat het beginsel van gelijke behandeling wordt toegepast en de transparantieverplichting wordt nageleefd (zie in die zin arresten van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, punt 28; 23 december 2009, Serrantoni en Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punten 38 en 40, en 22 oktober 2015, Impresa Edilux en SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, punten 36 en 38).

36          Een dergelijke automatische uitsluiting berust immers op een onweerlegbaar vermoeden van onderlinge beïnvloeding bij de respectieve aanbiedingen voor dezelfde opdracht van ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsverhouding bestaat of die in een vereniging zijn verbonden. Een dergelijke regel van automatische uitsluiting belet deze gegadigden of inschrijvers aldus aan te tonen dat hun aanbiedingen onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen en is dus in strijd met het belang dat de Unie erbij heeft, ervoor te zorgen dat zoveel mogelijk ondernemingen inschrijven op een aanbesteding (zie in die zin arresten van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, punten 29 en 30; 23 december 2009, Serrantoni en Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punten 39 en 40, en 22 oktober 2015, Impresa Edilux en SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, punt 36).

37          Dienaangaande dient in herinnering te worden gebracht dat het Hof reeds heeft vastgesteld dat ondernemingen in verschillende vormen en voor verschillende doelstellingen kunnen worden gegroepeerd zonder dat daarbij noodzakelijkerwijs is uitgesloten dat de afhankelijke ondernemingen over een bepaalde autonomie beschikken om hun handelsbeleid en hun economische activiteiten, met name op het gebied van deelneming aan openbare aanbestedingen, te bepalen. De verhoudingen tussen ondernemingen van eenzelfde groep kunnen namelijk worden geregeld door bijzondere bepalingen, die zowel de onafhankelijkheid als de vertrouwelijkheid kunnen waarborgen bij de opstelling van offertes die door de betrokken ondernemingen tegelijk worden ingediend in het kader van eenzelfde aanbesteding (arrest van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, punt 31).

38          De naleving van het evenredigheidsbeginsel vereist dus dat de aanbestedende dienst de feiten onderzoekt en beoordeelt om te bepalen of de verhouding tussen twee entiteiten de respectieve inhoud van de in het kader van eenzelfde openbare aanbestedingsprocedure ingediende offertes concreet heeft beïnvloed. De vaststelling van een dergelijke invloed in welke vorm ook volstaat om die ondernemingen van de procedure uit te sluiten (zie in die zin arrest van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, punt 32).

Voor zover nodig, volgens huidig recht, zie (ook) artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU (gedeeltelijk):

“Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze. […]”

Angsten en negatieve gevoelens (bij voorbaat) liggen (dus) niet ten grondslag aan de ‘Unieregels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten’. En vormen overigens ook geen goede basis voor een voorspoedige aanbestedingsprocedure en uitvoering van de overheidsopdracht.