Zuiver inbesteden en relativiteit

De artikelen 2.24a en 2.24b Aanbestedingswet 2012 gaan over het zogenoemde ‘quasi inbesteden’.

‘Quasi’ wordt gebruikt om het verschil met ‘zuiver inbesteden’ aan te geven.

‘Quasi in house’ is niet hetzelfde als (daadwerkelijk) ‘in house’ (bij een aanbestedende dienst).

Hof Arnhem-Leeuwarden 28 november 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:10102 ziet dat goed:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2023:10102

3.7.         CIS heeft gesteld dat DRZ een zodanige mate van zelfstandigheid heeft die belet dat de Belastingdienst op deze entiteit toezicht uitoefent en dat om die reden moet worden nagegaan of de regels omtrent quasi-inbesteding in artikel 2.24a Aw 2012 zijn nageleefd. Die redenering houdt om een paar redenen geen stand. Als de ene dienst van een overheidslichaam (rechtspersoon) een opdracht geeft aan een andere dienst van dat overheidslichaam, is het aanbestedingsrecht niet van toepassing en dus ook niet artikel 2.24a Aw 2012. Dan is niet relevant of de opdrachtnemende dienst al of niet een mate van zelfstandigheid heeft ten opzichte van de opdrachtgevende dienst. Bovendien volgt uit het feit dat een taxateur in onafhankelijkheid een taxatie van een schadevoertuig moet verrichten niet noodzakelijk dat er van toezicht geen sprake meer is. Op de overige aspecten van het werk van de taxateur zal zijn werkgever (de Staat) wel toezicht houden. Ten slotte is niet relevant dat de beide diensten verschillende werkterreinen hebben. Een en ander brengt mee dat al hetgeen CIS aanvoert over artikel 2.24a Aw 2012 niet relevant is.

3.8.         Evenals de voorzieningenrechter houdt het hof vast aan het uitgangspunt dat op een opdrachtverlening door de ene dienst aan een andere dienst binnen hetzelfde overheidslichaam het aanbestedingsrecht niet van toepassing is. CIS heeft het hof niet kunnen overtuigen van de juistheid van haar stelling. Ook de rechtbank Den Haag heeft in haar vonnis van 16 augustus 2023 (ECLI:NL:RBDHA:2023:12379) beslist dat er geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht tussen de Belastingdienst en DRZ. Het beroep door CIS ter zitting op HvJ EU 7 september 2023, ECLI:EU:C:2023:629, Commissie/Polen, gaat ook niet op, omdat in die zaak niet de vraag aan de orde was of opdrachtverlening van de ene dienst aan de andere dienst binnen dezelfde rechtspersoon al of niet aanbestedingsplichtig is. Grief II is daarom niet gegrond. Voor het hof is het voldoende zeker dat uit overweging 5 en de artikelen 2 lid 1 sub 1 en 2 en artikel 12 lid 1 Aanbestedingsrichtlijn en uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat opdrachtverlening binnen een overheidslichaam (rechtspersoon) niet aanbestedingsplichtig is. Het zal daarom geen prejudiciële vragen stellen aan het HvJ EU. Het is daartoe overigens ook niet verplicht. Grief 3 is daarom ook niet gegrond.

In het hoger beroep van Rechtbank Midden-Nederland 21 december 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:6158:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2022:6158

3.16.       De rechtbank is op basis van het voorgaande dan ook van oordeel dat de Staat voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat DRZ geen afzonderlijke rechtspersoonlijkheid bezit en formeel niet van de Belastingdienst, de publiekrechtelijke rechtspersoon Staat, te onderscheiden is. Tussen partijen is immers niet in geschil dat ook de Belastingdienst onderdeel is van de Staat. Bij het verstrekken van een opdracht aan een ander onderdeel van dezelfde rechtspersoon - in dit geval een opdracht van de Belastingdienst aan DRZ - is er sprake van een zuivere inbesteding. Daarop is het aanbestedingsrecht niet van toepassing. Er is immers bij (voortzetting van) het gebruik van de diensten van DRZ door de Belastingdienst geen sprake van een “overheidsopdracht” in de zin van het aanbestedingsrecht. De afspraken die tussen de Belastingdienst en DRZ zijn gemaakt, en zijn neergelegd in het Convenant Belastingen en Dienst Roerende Zaken (Convenant), doen hier niet aan af. Dit oordeel is ook in lijn met de hiervoor onder 3.12 genoemde considerans 5 van Richtlijn 2014/24/EU waarin is opgenomen dat lidstaten niet verplicht zijn dienstverlening die zij zelf willen organiseren uit te besteden. Prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie - zoals door [eiseres] gesuggereerd - zijn daarom niet aan de orde.

En ook qua ‘relativiteit’ ziet het Hof het goed:

3.9.         Ten slotte overweegt het hof dat als de Staat het aanbestedingsrecht zou hebben geschonden door de opdracht niet aan te besteden, de geschonden norm niet beschermt tegen de schade zoals CIS die stelt te hebben geleden (artikel 6:163 BW). CIS is immers geen aanbieder van taxatiediensten: zij moet in het importtraject gebruik maken van de diensten van een taxateur die onafhankelijk van haar werkzaam is. De Aw 2012 heeft als doel en strekking dat overheidsopdrachten in vrije mededinging worden vergeven. Daaruit volgt dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming van de schade die CIS stelt te lijden doordat de taxaties van DRZ lager zijn dan wat volgens haar juist is. Ook om die reden komt de vordering niet voor toewijzing in aanmerking.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/01/schoonmaakwerkzaamheden-voor-de.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/05/belang.html