donderdag 26 mei 2016

Kan dat niet anders?


Het opnemen van ‘eisen’ in een aanbestedingsprocedure is in veel gevallen ‘formeel’, ‘spelregel-technisch’, ‘juridisch’ e.d. goed mogelijk. Dus ‘doet’ men het in veel gevallen (blijkbaar) maar….. Zonder (ook) bij voorbaat goed naar de eventuele praktische gevolgen en consequenties van een en ander (tijd, geld, moeite, frustratie e.d.) te kijken.

(Wel ‘gewonnen’ maar,) Kan dit bijvoorbeeld (ook) niet anders:

Rechtbank Overijssel 25 mei 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1797:


2.9.        Bij brief van 10 maart 2016 hebben de gemeenten aan Connexxion bericht dat zij voor de percelen 1, 2, 4, 5, 6, 7, 10 en 12 de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend en dat zij voornemens zijn om deze percelen aan Connexxion te gunnen.
2.10.      Ter verificatie dat Connexxion voldoet aan onder meer de in paragraaf 1.2.8. gestelde eis, hebben de gemeenten Connexxion verzocht de vereiste bewijsstukken over te leggen.
2.11.      Bij brief van 5 april 2016 hebben de gemeenten Connexxion onder meer het volgende bericht:
Bij de verificatie van het door Connexxion aangeleverde bewijsstuk voor vraag 1.2.8, oftewel het meest recente bedrijfsoordeel van het Sociaal Fonds Taxi, is door de gemeente Twenterand vastgesteld dat dit bedrijfsoordeel dateert van 25 november 2013. Ten tijde van de sluitingstermijn voor inschrijving, zijnde 23 februari 2016, was het meest recente bedrijfsoordeel van Sociaal Fonds Taxi voor Connexxion derhalve ouder dan 2 jaar. Dit heeft tot gevolg dat Connexxion niet voldoet aan de in de aanbesteding gestelde knock-out eis bij vraag 1.2.8. Op basis van het voorgaande wordt de inschrijving van Connexxion als ongeldig door de gemeente Twenterand ter zijde gelegd en kan deze niet (meer) voor gunning van de eerdergenoemde percelen in aanmerking komen. De gunningsbeslissing van 10 maart 2016 aan Connexxion wordt hierbij dan ook ingetrokken. (…)”.

Ja, dan kan. Zie namelijk:


En als men weet heeft van, of (juist) zou moeten weten, dat ‘Formulier Model K’ als sinds ‘de oorsprong’ (zie ARW 2004, bijv. art. 2.31.2) het nodige ‘gedoe’ oplevert, zou zo’n - inmiddels (ARW 2012) niet meer verplichte - eis dan geen ‘speciale behandeling/vermelding’ vereisen ter voorkoming van omissies in de inschrijvingen?

Ook ‘gewonnen’: Rechtbank Noord-Nederland 25 mei 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2442:


4.8.        Ook het feit dat sommige andere vereiste documenten, die in bijlage 5 van de aanbestedingsleidraad staan opgesomd, daarnaast nog expliciet in paragraaf 4.7 van de aanbestedingsleidraad worden genoemd, terwijl dat bij de model K-verklaring niet het geval is, maakt niet dat het vereiste van de model K-verklaring op een onvoldoende duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze is geformuleerd. Gelet op de verwijzing in de aanbestedingsleidraad naar bijlage 5 was voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk dat een model K-verklaring moest worden overgelegd. In dit verband zij nog opgemerkt dat Vaessen wél een model K-verklaring heeft overgelegd bij de inschrijving.
4.9.        Gesteld noch gebleken is dat Vaessen c.s. uit de aanbestedingstukken heeft mogen afleiden dat in geval van een combinatie-inschrijving volstaan kon worden met de overlegging van de model K-verklaring van slechts één van de combinanten. Dat in geval van een combinatie-inschrijving door beide combinanten een verklaring diende te worden overlegd, volgt ook uit artikel 2.22.3 ARW 2012, nu daarin is bepaald dat de inschrijver, indien de aanbesteder dat heeft voorgeschreven, bij de inschrijving een model K-verklaring dient over te leggen en dat in het geval de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, de inschrijver een dergelijke verklaring van een bestuurder van iedere ondernemer verstrekt. Ingevolge paragraaf 4.6.7 van de aanbestedingsleidraad dient een inschrijving te voldoen aan de in de ARW 2012 gestelde eisen. Nu Vaessen c.s. zich op het standpunt stelt dat zij als combinatie heeft ingeschreven, had derhalve bij de inschrijving zowel een model K-verklaring van Vaessen als van Sportfondsen Uranus moeten worden overgelegd, hetgeen niet is gebeurd.

Maar een specifieke (uitdrukkelijke) paragraaf in een aanbestedingsdocument ter zake voorkomt wellicht bij voorbaat (ook) een hoop gedoe en kosten ‘achteraf’. En levert wellicht (ook) een uitstekende inschrijving op, waar de aanbesteder zijn voordeel mee kan doen……

Iets zegt mij, dat (bepaalde) rechtszaken in beginsel ook bij voorbaat voorkomen (hadden) kunnen worden. Het vergt (dan) wel de nodige ervaring, communicatief vermogen en praktisch inlevingsvermogen van de aanbesteder (en zijn adviseurs)……..


vrijdag 13 mei 2016

Verbod van détournement de pouvoir en proportionaliteitsbeginsel


Met r.o. 9.12 van het arrest Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3617 (hoger beroep van Rechtbank Noord-Nederland 30 oktober 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5015) heb ik in beginsel geen ‘probleem’:


De Gemeenten zijn gehouden om conform de publiekrechtelijke wetgeving te handelen, ook wanneer zij privaatrechtelijk handelen. Dit gold reeds onder de vigeur het oude Burgerlijk Wetboek (Amsterdam/Ikon, HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727), en is gecodificeerd in artikel 3:14 BW en artikel 3.1 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht. De stelling van de Gemeenten dat het verbod op détournement de pouvoir geen betekenis heeft in het privaatrecht, wordt door het hof dan ook niet onderschreven.
De Gemeenten hebben met het opnemen van de PGB-voorwaarden in het bestek in strijd gehandeld met de Wmo 2015 en hebben daarbij, gelijk de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld, onrechtmatig gehandeld door hun bevoegdheid om voorwaarden te stellen aan het inkopen van ZIN-zorg aan te wenden voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend.

Ik heb me wel even afgevraagd,  waar die gemeentelijke ‘(inkoop-) bevoegdheid’ (dan) vandaan komt? Denk aan artikel 2: 1 lid 1 BW jo. artikel 2: 5 BW. En zo. Maar vooruit, zie ook de artikelen 2.1.1 lid 1, 2.3.1, 2.3.6 lid 1 en 2.6.4 lid 1 Wmo 2015.

De verwijzing naar ‘Max Havelaar’ in r.o. 9.3 kan ik echter niet plaatsen:

De door de Gemeenten betrokken stelling dat de Gemeenten bij het opstellen van het bestek voor deze aanbestedingsprocedure een bijkans onbegrensde vrijheid hebben om daarin ook externe beleidsdoelen te betrekken, wordt door het hof verworpen. Ook bij een II-B procedure als de onderhavige, waarbij de aanbestedende diensten vrijwillig voor een aanbesteding hebben gekozen, gelden de aanbestedingsrechtelijke beginselen onverkort. In dit kader heeft Noorderbrug terecht gewezen op het proportionaliteitsbeginsel, zoals dat is neergelegd in artikel 1.10 van de Aanbestedingswet 2012. Dit artikel schrijft voor dat aanbestedende diensten uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen mogen stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht (zie onder meer het arrest Max Havelaar van HvJ EU 10 mei 2012 ECLI:NL:XX:2012:BW6088, zaak C-368/10).

Een zoekopdracht met de zoekterm ‘verhouding’ in ‘Max Havelaar’ levert (ook) slechts op (r.o. 9):

[…] De in de artikelen 47 en 48 bedoelde inlichtingen en de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden moeten verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

Artikel 1.10 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt (inderdaad) wel:

Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een concessieovereenkomst voor openbare werken of voor diensten of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

En daartoe is relevant, (MvT) Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 14:

[…] Naast de hierboven genoemde beginselen en uitgangspunten, is het beginsel van proportionaliteit, dat in de overwegingen van de Europese aanbestedingsrichtlijnen is opgenomen, in het wetsvoorstel van toepassing verklaard op alle nationale en Europese aanbestedingsprocedures. Op basis van het proportionaliteitbeginsel zijn aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven verplicht bij het voorbereiden en het tot stand brengen van een opdracht uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijver en de inschrijving te stellen, die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.[…]

En dat klopt eigenlijk (helemaal) niet. Zie namelijk Overweging 2 van Richtlijn 2004/18/EG (vergelijk ook Overweging 1 Richtlijn 2014/24/EU):

Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. […]

Relevant is (dan) immers (slechts) het ‘evenredigheidsbeginsel’. Zie daartoe bijvoorbeeld r.o. 73 van Gerecht 1 december 1999 in de gevoegde zaken T-125/96 en T-152/96 (Boehringer):

Het evenredigheidsbeginsel is in de vaste rechtspraak erkend als een van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht. Krachtens dit beginsel mogen de handelingen van de gemeenschapsinstellingen de grenzen van hetgeen noodzakelijk is ter bereiking van door de betrokken maatregelen rechtmatig nagestreefde doelstellingen niet overschrijden, en dient, wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel te worden gekozen die de minste belasting met zich meebrengt, en mogen de opgelegde lasten niet onevenredig zijn aan de nagestreefde doelstellingen (arresten Hof van 13 november 1990, FEDESA e.a., C-331/88, Jurispr. blz. I-4023, punt 13, en 5 mei 1998, Verenigd Koninkrijk/Commissie, C-180/96, Jurispr. blz. I-2265, punt 96).

En/of bijvoorbeeld HvJEU 28 januari 2016 in zaak C-375/14:

36          Ten vierde moet worden onderzocht of de beperking die in het hoofdgeding aan de orde is, geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is, nu een dergelijke restrictieve nationale regeling slechts aan die voorwaarde voldoet wanneer dit doel op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd (zie in die zin arrest HIT en HIT LARIX, C-176/11, EU:C:2012:454, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
37          In dat verband staat het aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met de aanwijzingen van het Hof, bij een volledige beoordeling van de omstandigheden van de verlening van nieuwe concessies na te gaan of de beperking die in het hoofdgeding aan de orde is, voldoet aan de voorwaarden die met betrekking tot de evenredigheid ervan in de rechtspraak van het Hof zijn geformuleerd (zie in die zin arrest Digibet en Albers, C-156/13, EU:C:2014:1756, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

En volgens mij is dat (toch net wat) anders, dan ‘ons proportionaliteitsbeginsel’.

Het ‘proportionaliteitsbeginsel’ wordt slechts éénmaal genoemd in (een Overweging in) Richtlijn 2014/24/EU (in een specifieke context):

(101)      […] Bij het hanteren van facultatieve uitsluitingsgronden, moeten de aanbestedende diensten bijzondere aandacht schenken aan het proportionaliteitsbeginsel. Kleine onregelmatigheden mogen slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot de uitsluiting van een ondernemer leiden. Doen zich echter herhaaldelijk kleine onregelmatigheden voor, dan kan dit twijfel doen rijzen over de betrouwbaarheid van de ondernemer en reden tot uitsluiting zijn.

En (overigens) geen enkele keer in Richtlijn 2004/18/EG.

Ons aanbestedingsrechtelijk proportionaliteitsbeginsel ex artikel 1.10, artikel 1.13 en artikel 1.16 Aanbestedingswet 2012, en daarmee de ‘Voorschriften’ uit de Gids Proportionaliteit, heeft Nederland (aldus) zelf ‘bedacht’.

De Gids Proportionaliteit, 1e herziening, april 2016, pag. 3 (zie ook de eerdere versie):

De wet beschouwt het proportionaliteitsbeginsel als een van de dragende beginselen van aan­bestedingsrecht. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de keuzes die een aanbestedende dienst maakt en de eisen en voorwaarden die zij stelt bij een aanbesteding, in redelijke verhouding dienen te staan tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht.

Over ‘Europees aanbestedingsrecht’, deregulering en lastenverlichting gesproken…..


dinsdag 10 mei 2016

Clusterverbod


Gids Proportionaliteit, 1e herziening, april 2016 (pag. 3):


“De Gids Proportionaliteit geeft de visie van de leden van de Schrijfgroep op de wijze waarop met het begrip ‘proportionaliteit’ bij aanbestedingen moet worden omgegaan. […]”

Pag. 21:

“Een andere aanbestedende dienst voegt de op zichzelf staande disciplines beveiliging, interieur schoonmaak, catering, glazenwassen en groenonderhoud samen. De markt kenmerkt zich met name door bedrijven die één van deze disciplines aanbieden, uitzonderlijk twee. Door te eisen dat één partij deze opdracht in zijn geheel uitvoert, komt slechts een zeer beperkt deel van de markt in aanmerking voor deze opdracht. Dit is disproportioneel.”

Rechtbank Amsterdam 4 mei 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2737:


2.4.        In de aanbesteding worden acht opdrachten als één geheel aangeboden, te weten i) schoonmaak, ii) restauratieve voorzieningen, iii) reststoffenmanagement, iv) groenvoorziening, v) warme en koude drankenvoorziening, vi) beveiligingsdiensten, vii) klein facilitair onderhoud en viii) BHV-middelen.
Gegund wordt aan de economisch meest voordelige inschrijving. De opdrachten worden verstrekt voor de duur van acht jaar, met een gefaseerde implementatie. Ze zijn verdeeld over twee percelen, regio noord en regio zuid. Inschrijvers kunnen alleen voor één perceel in aanmerking komen en de opdrachtwaarde bedraagt in totaal 176 miljoen euro.
2.5.        In paragraaf 2.1.1 en 2.1.2 van de UtI heeft UWV het volgende, samengevat, uiteengezet. Vier jaar geleden is UWV begonnen met het aanbesteden van de facilitaire diensten als één geheel en het wil de ingezette weg van geïntegreerde dienstverlening voortzetten en uitbreiden. Het betreft een noodzakelijke samenvoeging van opdrachten. UWV heeft marktonderzoek uitgevoerd, zowel zelf als door een extern adviesbureau, waaruit is gebleken dat er in potentie veel leveranciers zijn die facilitaire diensten leveren. Daarvan zijn er in ieder geval vijf in staat om de opdracht Multiservices 2.0 in regie te leveren, met gebruikmaking van onderaannemers. Clustering van facilitaire diensten is een trend die zowel in de private als in de publieke sector zichtbaar is. MKB-bedrijven kunnen, al dan niet in samenwerking of als onderaannemer meedingen. Er zijn dus, concludeert UWV, voor alle marktpartijen ruim voldoende kansen aanwezig. Eén van de - aangepaste - geschiktheidseisen die UWV aan de inschrijvers stelt is dat deze ervaring heeft in de levering van geïntegreerde facilitaire diensten en dat deze een referentieproject noemt waarbij minimaal twee van de diensten schoonmaak, restauratieve diensten en beveiligingsdiensten in geïntegreerde vorm zijn uitgevoerd.
               […]
4.3.        Voor de vraag of de vordering van Douwe Egberts voldoende aannemelijk is moet worden getoetst of de aanbesteding, door de wijze waarop UWV de opdrachten heeft samengevoegd, in strijd is met het clusterverbod van artikel 1.5 Aw 2012. Het doel van deze bepaling is dat de kansen van het MKB bij een aanbesteding worden vergroot (MvT Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr.3, bladzijde 54). Daarom is relevant dat Douwe Egberts, zoals UWV onweersproken heeft aangevoerd, een veel grotere onderneming is dan een MKB-bedrijf. Het is dan ook nog maar de vraag of Douwe Egberts een rechtens te respecteren belang heeft bij haar beroep op het clusterverbod van artikel 1.5 Aw 2012. Bovendien heeft UWV ook aangevoerd dat zich bij al haar voorgaande aanbestedingen voor facilitaire diensten nimmer MKB-bedrijven hebben aangemeld, aangezien UWV als grootschalige landelijke organisatie daarvoor te omvangrijk is. Dit is evenmin bestreden door Douwe Egberts. Het is daarom niet aannemelijk dat het MKB door de clustering minder kansen heeft en belemmeringen ondervindt. De door Douwe Egberts als productie 7 in het geding gebrachte verklaring van de Vereniging van Ondernemende Contractcateraars (VOCC), waarin staat vermeld dat UWV het met de wijze van samenvoegen van de opdrachten voor de MKB-leden van VOCC onmogelijk heeft gemaakt om in te schrijven, legt dan ook geen gewicht in de schaal, nu die mogelijkheid er voorheen in de praktijk dus ook al niet was. Douwe Egberts heeft nog wel aangevoerd dat UWV nu de kans laat liggen om de MKB bij haar bedrijfsvoering te betrekken maar, als dat al juist is (UWV heeft in dit verband betoogd dat de potentiële toegang voor het MKB door de huidige benadering van UWV juist wordt vergroot in plaats van verkleind), kan dat UWV niet worden tegengeworpen, nu het aan de aanbestedende dienst is om te bepalen hoe zij haar organisatie inricht en de opdrachten in de markt zet.
4.4.        Verder schrijft artikel 1.5 lid 1 Aw 2012 voor dat een aanbestedende dienst opdrachten niet onnodig mag samenvoegen, waarbij in ieder geval acht geslagen moet worden op i) de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB, ii) de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst en de ondernemer en iii) de mate van samenhang van de opdrachten. Bovendien moet de samenvoeging, zo staat in artikel 1.5 lid 2 Aw 2012 vermeld, worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken en moet de opdracht in meerdere percelen worden opgedeeld (artikel 1.5 lid 3 Aw 2012). Vaststaat dat UWV voorafgaand aan haar beslissing tot een samenvoeging van de opdrachten te komen een intern- en extern marktonderzoek heeft gedaan, waarvan de resultaten zijn verwerkt in de UtI. Uit de UtI, zoals hiervoor onder 2.5 samengevat, volgt dat UWV daarbij acht heeft geslagen op de in artikel 1.5 lid 1 Aw 2012 opgenomen aspecten. Verder kan de motivering voor de samenvoeging in de aanbestedingsstukken de beslissing tot samenvoeging dragen. In de UtI is immers uitgelegd waarom voor deze vorm van clustering is gekozen, waarbij als gezegd aandacht is besteed aan de verschillende aspecten van artikel 1.5 lid 1 Aw 2012. Daarbij is een uitleg over de mate van samenhang van de opdrachten gegeven die niet onlogisch is, te weten dat het om een combinatie van facilitaire diensten gaat waarbij, rekening houdend met een trend van integrale facilitaire dienstverlening, capaciteit multidisciplinair kan worden ingezet. Douwe Egberts heeft weliswaar verwezen naar het in de Memorie van Toelichting genoemde voorbeeld van onlogische clustering van opdrachten van schoonmaak, schilderwerk en groenvoorziening, maar in dit geval is sprake van clustering van de integrale facilitaire dienstverlening, hetgeen niet onlogisch voorkomt. Ook is in de UtI uitgelegd dat met het clusteren van de opdrachten gestelde doelen worden bereikt (kostenbesparing en kwaliteitswaarborg), zijn de voor- en nadelen inzichtelijk gemaakt en heeft een correcte afweging van de diverse belangen plaatsgevonden, waaronder de organisatorische gevolgen en risico’s van de clustering voor UWV en de potentiële inschrijvers. UWV heeft in dit verband in de UtI uiteen gezet dat op basis van de geïntegreerde dienstverlening MKB-bedrijven in staat zijn om al dan niet in een samenwerkingsverband in te schrijven, of als onderaannemer mee te werken. Volgens UWV krijgen MKB-bedrijven thans meer kansen om naar de opdracht mee te dingen dan voorheen. Het aantal potentiële inschrijvers is daarbij door UWV zodanig ingeschat dat de mededinging gewaarborgd blijft. De samenvoeging van opdrachten maakt dat er moet worden samengewerkt, maar dat is op zichzelf geen reden om niet te clusteren.
UWV heeft de opdracht voorts in twee percelen opgedeeld, te weten regio Noord en regio Zuid, en heeft in de aanbestedingsstukken toegelicht waarom voor deze verdeling is gekozen, te weten i) aansluiten bij de huidige inrichting van het Facilitair bedrijf van UWV, ii) organiseren van concurrentie en iii) waarborgen continuïteit. Dat een verdeling in twee percelen tegen deze achtergrond disproportioneel is, is niet aannemelijk geworden.
4.5.        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bodemrechter niet tot het oordeel zal komen dat UWV in strijd met artikel 1.5 Aw 2012 heeft gehandeld. Weliswaar heeft Douwe Egberts het door UWV geëntameerde marktonderzoek als niet reëel aangemerkt, maar dat heeft zij, tegenover de betwisting van UWV, onvoldoende onderbouwd.

Mij spreekt een (genuanceerde) ‘benadering’ vanuit de (gemotiveerde) behoefte van de aanbestedende dienst meer aan, dan een ‘benadering’ die (feitelijk) ziet op (een rol van de aanbestedende dienst ter zake) ‘marktordening’, ‘marktverdeling’ en/of ‘marktregulering’.

Idem voor wat betreft de ‘balkjes’: