Met r.o. 9.12 van het arrest Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2016,
ECLI:NL:GHARL:2016:3617 (hoger beroep van Rechtbank Noord-Nederland 30 oktober
2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5015) heb ik in beginsel geen ‘probleem’:
De Gemeenten zijn gehouden om conform de
publiekrechtelijke wetgeving te handelen, ook wanneer zij privaatrechtelijk
handelen. Dit gold reeds onder de vigeur het oude Burgerlijk Wetboek
(Amsterdam/Ikon, HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727), en is gecodificeerd in
artikel 3:14 BW en artikel 3.1 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht. De
stelling van de Gemeenten dat het verbod op détournement de pouvoir geen
betekenis heeft in het privaatrecht, wordt door het hof dan ook niet
onderschreven.
De Gemeenten hebben met het opnemen van de
PGB-voorwaarden in het bestek in strijd gehandeld met de Wmo 2015 en hebben
daarbij, gelijk de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld, onrechtmatig
gehandeld door hun bevoegdheid om voorwaarden te stellen aan het inkopen van
ZIN-zorg aan te wenden voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend.
Ik heb me wel even afgevraagd,
waar die gemeentelijke ‘(inkoop-) bevoegdheid’ (dan) vandaan komt? Denk
aan artikel 2: 1 lid 1 BW jo. artikel 2: 5 BW. En zo. Maar vooruit, zie ook de
artikelen 2.1.1 lid 1, 2.3.1, 2.3.6 lid 1 en 2.6.4 lid 1 Wmo 2015.
De verwijzing naar ‘Max Havelaar’
in r.o. 9.3 kan ik echter niet plaatsen:
De door de Gemeenten betrokken stelling dat de
Gemeenten bij het opstellen van het bestek voor deze aanbestedingsprocedure een
bijkans onbegrensde vrijheid hebben om daarin ook externe beleidsdoelen te
betrekken, wordt door het hof verworpen. Ook bij een II-B procedure als de
onderhavige, waarbij de aanbestedende diensten vrijwillig voor een aanbesteding
hebben gekozen, gelden de aanbestedingsrechtelijke beginselen onverkort. In dit
kader heeft Noorderbrug terecht gewezen op het proportionaliteitsbeginsel,
zoals dat is neergelegd in artikel 1.10 van de Aanbestedingswet 2012. Dit
artikel schrijft voor dat aanbestedende diensten uitsluitend eisen, voorwaarden
en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen mogen stellen die in een
redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht (zie onder meer het
arrest Max Havelaar van HvJ EU 10 mei 2012 ECLI:NL:XX:2012:BW6088, zaak
C-368/10).
Een zoekopdracht met de zoekterm
‘verhouding’ in ‘Max Havelaar’ levert (ook) slechts op (r.o. 9):
[…] De in de artikelen 47 en 48 bedoelde inlichtingen
en de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden moeten verband houden met
en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
Artikel 1.10 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt (inderdaad) wel:
Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf
stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een
overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een concessieovereenkomst
voor openbare werken of voor diensten of het uitschrijven van een prijsvraag
uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de
inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de
opdracht.
En daartoe is relevant, (MvT) Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32
440, nr. 3, pag. 14:
[…] Naast de hierboven genoemde beginselen en
uitgangspunten, is het beginsel van proportionaliteit, dat in de overwegingen
van de Europese aanbestedingsrichtlijnen is opgenomen, in het wetsvoorstel van
toepassing verklaard op alle nationale en Europese aanbestedingsprocedures. Op
basis van het proportionaliteitbeginsel zijn aanbestedende diensten en
speciale-sectorbedrijven verplicht bij het voorbereiden en het tot stand
brengen van een opdracht uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijver
en de inschrijving te stellen, die in een redelijke verhouding staan tot het
voorwerp van de opdracht.[…]
En dat klopt eigenlijk (helemaal) niet. Zie namelijk Overweging 2 van
Richtlijn 2004/18/EG (vergelijk ook Overweging 1 Richtlijn 2014/24/EU):
Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden
afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en
andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag
geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van
vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide
beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse
erkenning, evenredigheid en transparantie. […]
Relevant is (dan) immers (slechts) het ‘evenredigheidsbeginsel’. Zie
daartoe bijvoorbeeld r.o. 73 van Gerecht 1 december 1999 in de gevoegde zaken
T-125/96 en T-152/96 (Boehringer):
Het evenredigheidsbeginsel is in de vaste rechtspraak
erkend als een van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht. Krachtens
dit beginsel mogen de handelingen van de gemeenschapsinstellingen de grenzen
van hetgeen noodzakelijk is ter bereiking van door de betrokken maatregelen
rechtmatig nagestreefde doelstellingen niet overschrijden, en dient, wanneer een
keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel te
worden gekozen die de minste belasting met zich meebrengt, en mogen de
opgelegde lasten niet onevenredig zijn aan de nagestreefde doelstellingen
(arresten Hof van 13 november 1990, FEDESA e.a., C-331/88, Jurispr. blz.
I-4023, punt 13, en 5 mei 1998, Verenigd Koninkrijk/Commissie, C-180/96,
Jurispr. blz. I-2265, punt 96).
En/of bijvoorbeeld HvJEU 28 januari 2016 in zaak C-375/14:
36 Ten
vierde moet worden onderzocht of de beperking die in het hoofdgeding aan de
orde is, geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te
waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is,
nu een dergelijke restrictieve nationale regeling slechts aan die voorwaarde
voldoet wanneer dit doel op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd
(zie in die zin arrest HIT en HIT LARIX, C-176/11, EU:C:2012:454, punt 22 en
aldaar aangehaalde rechtspraak).
37 In dat
verband staat het aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met de
aanwijzingen van het Hof, bij een volledige beoordeling van de omstandigheden
van de verlening van nieuwe concessies na te gaan of de beperking die in het
hoofdgeding aan de orde is, voldoet aan de voorwaarden die met betrekking tot de
evenredigheid ervan in de rechtspraak van het Hof zijn geformuleerd (zie in die
zin arrest Digibet en Albers, C-156/13, EU:C:2014:1756, punt 40 en aldaar
aangehaalde rechtspraak).
En volgens mij is dat (toch net
wat) anders, dan ‘ons proportionaliteitsbeginsel’.
Het ‘proportionaliteitsbeginsel’ wordt slechts éénmaal genoemd in (een
Overweging in) Richtlijn 2014/24/EU (in een specifieke context):
(101) […]
Bij het hanteren van facultatieve uitsluitingsgronden, moeten de aanbestedende
diensten bijzondere aandacht schenken aan het proportionaliteitsbeginsel.
Kleine onregelmatigheden mogen slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot de
uitsluiting van een ondernemer leiden. Doen zich echter herhaaldelijk kleine
onregelmatigheden voor, dan kan dit twijfel doen rijzen over de betrouwbaarheid
van de ondernemer en reden tot uitsluiting zijn.
En (overigens) geen enkele keer in Richtlijn 2004/18/EG.
Ons aanbestedingsrechtelijk proportionaliteitsbeginsel ex artikel 1.10,
artikel 1.13 en artikel 1.16 Aanbestedingswet 2012, en daarmee de
‘Voorschriften’ uit de Gids Proportionaliteit, heeft Nederland (aldus) zelf ‘bedacht’.
De Gids Proportionaliteit, 1e herziening, april 2016, pag. 3
(zie ook de eerdere versie):
De wet beschouwt het proportionaliteitsbeginsel als
een van de dragende beginselen van aanbestedingsrecht. Het
proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de keuzes die een aanbestedende dienst
maakt en de eisen en voorwaarden die zij stelt bij een aanbesteding, in
redelijke verhouding dienen te staan tot de aard en omvang van de aan te
besteden opdracht.
Over ‘Europees aanbestedingsrecht’, deregulering en lastenverlichting gesproken…..
Geen opmerkingen:
Een reactie posten