Wet versterking participatie op decentraal niveau

Als het voorstel van wet ‘Wijziging van de Gemeentewet, de Provinciewet, de Waterschapswet en de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba in verband met de participatieverordening en het uitdaagrecht van inwoners en maatschappelijke partijen (Wet versterking participatie op decentraal niveau)’ ook door de Eerste Kamer wordt aangenomen, dan luidt artikel 150 Gemeentewet (nieuw) op enig moment als volgt:

1.            De raad stelt een verordening vast waarin regels worden gesteld met betrekking tot de wijze waarop ingezetenen en belanghebbenden bij de voorbereiding, uitvoering en evaluatie van gemeentelijk beleid worden betrokken.

2.            Indien de raad de in het eerste lid bedoelde betrokkenheid regelt in de vorm van inspraak, dan wordt deze verleend door toepassing van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht, tenzij in de verordening anders is bepaald.

3.            In de verordening worden voorwaarden bepaald waaronder ingezetenen en maatschappelijke partijen de volgende taken kunnen uitvoeren:

a.             taken inzake de huishouding van de gemeente waarvan de raad de uitvoering aan het gemeentebestuur heeft opgedragen;

b.            taken waarvan de uitvoering bij of krachtens een andere dan deze wet van het gemeentebestuur is gevorderd, voor zover de uitvoering van de taak door een ander dan het gemeentebestuur met het bij of krachtens die wet bepaalde niet in strijd is.

Het is dan dus aan de gemeente.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel, Tweede Kamer, vergaderjaar 2022-2023, 36 210, nr. 3, vermeldt op pagina 2 onder meer:

Daarnaast legt het voorstel wettelijk vast dat binnen de door de volksvertegenwoordiging gestelde kaders op decentraal niveau ruimte gegeven kan worden aan het uitdaagrecht van inwoners en maatschappelijke partijen. Bij het uitdaagrecht kunnen inwoners of maatschappelijke partijen de gemeente verzoeken om de feitelijke uitvoering van een taak van de gemeente over te nemen, al dan niet met bijhorend budget, als zij denken deze taak beter te kunnen uitvoeren. Het uitdaagrecht is een bijzondere vorm van participatie aangezien dit niet door de overheid wordt geïnitieerd, maar inwoners en maatschappelijke partijen juist zelf een idee ontwikkelen en de overheid benaderen om dit te kunnen realiseren. Het uitdaagrecht vergroot dan ook de betrokkenheid en het eigenaarschap van inwoners en maatschappelijke partijen in de directe (leef)omgeving, biedt kansen voor de kwaliteit van beleid en kan leiden tot nieuwe vormen van samenwerking en cohesie. Op die manier draagt het uitdaagrecht bij aan een veerkrachtige samenleving.

En op pagina 23:

Als een uitdaging succesvol is en de overheid ziet de ruimte voor betrokkenheid van inwoners of maatschappelijke partijen bij de uitvoering, dan moet vervolgens worden bekeken welke juridische vorm het beste past. Ook dit zal een afweging zijn van geval tot geval. Daarin bekijken het bestuur en de initiatiefnemers wat werkt. Er zijn verschillende juridische vormen denkbaar, zoals een subsidie- of concessieverlening […] of via een overeenkomst. Aanbestedingsrecht kan hierbij een rol spelen; het wetsvoorstel verandert hier niets aan. Dit wordt wel als een struikelblok ervaren, omdat inwoners en maatschappelijke partijen niet bekend zijn met de werking van deze regels en inschrijving op een aanbesteding een drempel kan opwerpen. Toch zijn gemeenten, provincies en waterschappen volgens artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 aanbestedende diensten en moeten zij de regels uit het aanbestedingsrecht naleven. Dat kan betekenen dat zij, voordat zij het uitvoeren van bepaalde taken aan inwoners of maatschappelijke partijen gunnen, eerst een openbare aanbestedingsprocedure moeten organiseren. De initiatiefnemers moeten die volgen als zij de uitvoering op zich willen nemen. De regering is zich ervan bewust dat dit voor initiatiefnemers een drempel kan opwerpen, maar de aanbestedingsregels dienen de eerlijke concurrentie als publiek belang. De regering hecht eraan te benadrukken dat niet alle initiatieven hoeven te worden aanbesteed. Dat is onder meer afhankelijk van de waarde van de opdracht. Voor lang niet alle initiatieven is het aanbestedingsrecht een knelpunt.

Ja. Een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel (‘overheidsopdracht’) met een waarde gelijk aan of hoger dan het Europese drempelbedrag moet maar beter vermeden worden. En is ook niet nodig.

Ik vind zo’n overheidsopdracht namelijk (ook) niet aannemelijk bij een ‘burgerinitiatief’ wat met name bedoeld is ten behoeve van de betreffende burgers zelf. En dus niet bedoeld is als dienstverlening ten behoeve van (jegens) een gemeente (waardoor er dus ook geen gemeentelijke betaling voor geleverde diensten zal (hoeven) plaats (te) vinden).

Een subsidiëring lijkt mij (dus) meer voor de hand te liggen. En ook zeker niet onmogelijk.

R.o. 7.2 van Afdeling Bestuursrechtspraak 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2310 vermeldt in dat verband onder meer:

Uit het rechtszekerheidsbeginsel vloeit voort dat de regels voor het verdelen van de subsidie voorafgaand aan het aanvraagtijdvak vastgesteld en bekend gemaakt dienen te worden. […]

De gemeente zou dan ook in haar Algemene subsidieverordening kunnen opnemen, dat de mogelijkheid van subsidiëring met betrekking tot een in verband met de Wet versterking participatie op decentraal niveau gehonoreerd initiatief (‘uitdaagrecht’) bestaat. En dat daartoe per gehonoreerd initiatief geldt, ‘dat wie het eerst komt, het eerst maalt’.

Als concreet gebruik wordt gemaakt van het wettelijk, krachtens ‘Participatie- en inspraakverordening’ geldend, ‘uitdaagrecht’ kan (moet) op die manier door de initiatiefnemer direct ook een subsidieaanvraag worden gedaan (“Ik kan activiteit < X > beter uitvoeren dan de gemeente, maar heb daartoe wel subsidie nodig, vandaar deze aanvraag.”), waardoor de betreffende initiatiefnemer/subsidieaanvrager (ook) altijd als eerste komt en maalt.

In de, ook op het formele gelijkheidsbeginsel gebaseerde, ‘Didam-jurisprudentie’ is ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt’ in ieder geval (al) aanvaard. Zie daartoe r.o. 4.12 van Rechtbank Midden-Nederland 31 januari 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:507.

En de gemeente zou in verband met ‘gelijke kansen’ ook kunnen denken aan een in de Algemene subsidieverordening vastgelegde ‘open house’ voor iedereen met een gehonoreerd initiatief in de zin, dat elk gehonoreerd initiatief voor subsidiëring in aanmerking komt. Zo is elke gehonoreerde initiatiefnemer gelijk, iedereen kan gesubsidieerd worden, en is een ‘selectieprocedure’ en/of ‘het bieden van mededingingsruimte’ dus ook niet nodig.

Bij gebreke van een ‘subsidieplafond’ is er ook overigens geen ‘schaarste’.

Met het vaststellen van de nieuwe Participatie- en inspraakverordening wordt dan dus ook de Algemene subsidieverordening, in een (1) werkgang, in aangepaste vorm vastgesteld.

Een rechtmatige (Awb-) subsidiëring voorkomt een gemeentelijke aanbestedingsplicht. Zie bijvoorbeeld Overweging 4 van Richtlijn 2014/24/EU.

En bij het (groen-) onderhoud door een ‘buurtinitiatief’ van een op haar eigen verzoek aan haar in (‘kale’) bruikleen gegeven plantsoen of speeltuin kan moeilijk sprake zijn van het aanbieden van werken, leveringen of diensten op een markt. Het (groen-) onderhoud geschiedt namelijk alsdan slechts door en voor de bruiklener (‘buurtinitiatief’) zelf.

Lees over subsidie en aanbestedingsrecht ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/de-subsidie-uitvoeringsovereenkomst.html

En over de ‘participatiesamenleving’:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/01/participatiesamenleving-lokale.html

‘Homogene diensten’ bestaan niet

‘Homogene diensten’ bestaan niet.

Althans, aanbestedingsrechtelijk niet.

We kennen van oudsher wel (de) ‘homogene leveringen’.

Zie bijvoorbeeld artikel 5 lid 4 van Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen:

Wanneer een overwogen aankoop van homogene goederen aanleiding kan geven tot opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, moet voor de toepassing van de leden 1 en 2 de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag worden genomen.

Er staat ‘goederen’, maar paragraaf 2.2.1 van de (oude) ‘Handleiding: Voorschriften van de gemeenschap inzake overheidsopdrachten voor leveringen buiten de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie’ bij Richtlijn 93/36/EEG van de Europese Commissie vermeldt daartoe:

“De levering van producten dient als homogeen te worden beschouwd wanneer zij voor eenzelfde doel bestemd zijn, bijvoorbeeld de levering van verschillende levensmiddelen of verschillende kantoormeubelen.”

Zie verder ook artikel 9 lid 5 sub b van Richtlijn 2004/18/EG:

Wanneer een voorgenomen verkrijging van homogene leveringen aanleiding kan geven tot opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen voor de toepassing van artikel 7, punten a) en b). […]

Artikel 5 lid 9 van Richtlijn 2014/24/EU doet het anders:

Wanneer een voorgenomen verkrijging van soortgelijke leveringen aanleiding kan geven tot opdrachten die in afzonderlijke percelen worden gegund, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen voor de toepassing van artikel 4, onder b) en c). […]

En Overweging 19 van Richtlijn 2014/24/EU vermeldt daartoe:

[…] Tevens dient te worden verduidelijkt dat, om een raming te kunnen maken van de drempels, onder soortgelijke leveringen dienen te worden verstaan producten die bestemd zijn voor identieke of soortgelijke doeleinden, zoals leveringen van een assortiment levensmiddelen of van verschillende soorten kantoormeubilair. Voor een ondernemer die actief is op het betrokken gebied zullen deze leveringen doorgaans deel uitmaken van zijn normale productassortiment.

Artikel 2.19 lid 1 Aanbestedingswet 2012 implementeert dus niet letterlijk met:

Indien een voorgenomen verkrijging van homogene leveringen kan leiden tot overheidsopdrachten die in afzonderlijke percelen worden geplaatst, neemt de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag voor de raming.

In voornoemde Richtlijnen worden geen ramingsmethoden voor ‘homogene diensten’ of ‘soortgelijke diensten’ genoemd. In de Aanbestedingswet 2012 ook niet.

Als ‘homogene diensten’ of ‘soortgelijke diensten’ zouden bestaan, dan zou er (echter) wel een ramingsmethode in de Richtlijn (-en) en Aanbestedingswet 2012 genoemd (moeten) zijn. Althans, dat lijkt aannemelijk.

‘Homogene diensten’ bestaan aanbestedingsrechtelijk (dus) niet.

Een andere aanwijzing daartoe betreft artikel 5 lid 10 Richtlijn 2014/24/EU:

[…] De samengetelde waarde van de aldus zonder toepassing van deze richtlijn gegunde percelen mag echter niet meer bedragen dan 20 % van de samengetelde waarde van alle percelen waarin het voorgenomen werk, de voorgenomen verwerving van soortgelijke leveringen of de voorgenomen aankoop van diensten is verdeeld.

Waar aldus ‘soortgelijke’ slechts bij ‘leveringen’ wordt genoemd, en niet bij ‘diensten’.

‘Homogene diensten’ of ‘soortgelijke diensten’ in de zin van ‘diensten die bestemd zijn voor identieke of soortgelijke doeleinden’ zou ook praktisch niet werken.

Denk bijvoorbeeld aan ‘ontwerpdiensten’ in de zin van bijvoorbeeld CPV 71220000-6 (Maken van bouwkundige ontwerpen).

En aan ‘directievoering’ in de zin van bijvoorbeeld CPV 71247000-1 (Toezicht op bouwwerkzaamheden).

Beide met in het voorkomend geval als doel (-einde), de realisatie van een gebouw.

Maar het zijn in beginsel wel ‘losse opdrachten’, want het gaat (dus) onder meer om verschillende CPV-codes en inhoudelijk verschillende werkzaamheden. Zie daartoe bijvoorbeeld:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/04/cpv-codes.html

Van een ‘geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag’ is dus in beginsel geen sprake. Van een (integrale) Europese aanbestedingsplicht dus ook niet.

CPV-codes zijn ook bij ‘(homogene) leveringen’ relevant.

Meer van belang, en wellicht minder achterhaald in kwestie, is aldus, zowel bij ‘leveringen’ als bij ‘diensten’, het bepaalde in artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012:

1.            De aanbestedende dienst splitst de voorgenomen overheidsopdracht of prijsvraag of het voorgenomen dynamisch aankoopsysteem of innovatiepartnerschap niet met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deze wet.

2.            De aanbestedende dienst maakt de keuze van de methode van berekening van de geraamde waarde niet met het oogmerk om zich aan de toepassing van deze wet te onttrekken.

En het bepaalde in artikel 1.10a Aanbestedingswet 2012:

1.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf ontwerpt geen overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2, deel 2a of deel 3 van deze wet of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken.

2.            De mededinging is kunstmatig beperkt indien de overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

Lees terzijde ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/09/nalevingsmeting-2012-en-2014.html 

De overheidsopdracht ‘specialis’, de overheidsopdracht ‘generalis’ en de erg vage raamovereenkomst

Op grond van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 geldt:

overheidsopdracht: een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen, een overheidsopdracht voor diensten of een raamovereenkomst

En dat wordt ‘ondersteund’ door pagina 12-13 van de (oude) ‘Handleiding: Voorschriften van de gemeenschap inzake overheidsopdrachten voor leveringen buiten de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie’ bij Richtlijn 93/36/EEG van de Europese Commissie:

“De richtlijn omschrijft overheidsopdrachten voor leveringen als “schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten...”.

Wat de vorm van de overeenkomst betreft, heeft de richtlijn haar werkingssfeer beperkt tot schriftelijke overeenkomsten.

De door de contractpartijen te leveren prestaties daarentegen zijn zeer ruim omschreven, en de Commissie interpreteert deze dan ook zeer ruim. Aan de ene zijde beoogt de regeling alle uiteenlopende, in geld uit te drukken vormen van vergoeding, waartoe de aanbestedende dienst zich tegenover de leverancier kan verbinden. Aan de andere zijde is de richtlijn van toepassing op alle rechtsvormen waaronder de leverancier zich verbindt, in ruil voor deze vergoeding, goederen - onmiddellijk en/of in de toekomst - ter beschikking van de aanbestedende dienst te stellen.

Een enge interpretatie, waarbij de toepasselijkheid van de richtlijn strikt wordt beperkt tot de overeenkomsten die in de diverse lidstaten als zodanig zijn omschreven, zou immers ten gevolge hebben dat de werkingssfeer van de richtlijn van lidstaat tot lidstaat zou variëren naar gelang van de wisselende inhoud die door het toepasselijke nationale recht aan de betrokken overeenkomsten wordt toegekend. De werkingssfeer van de richtlijn moet echter dezelfde zijn voor allen die eraan zijn onderworpen.

In die zin moeten ook “raamcontracten” en “open overeenkomsten” als overheidsopdrachten voor leveringen worden beschouwd; dit zijn overeenkomsten die tussen een aanbestedende dienst en een of meer leveranciers worden gesloten en waarbij de contractvoorwaarden - zoals prijsbepaling, verwachte afname, minimum- en/of maximumafname, leveringsvoorwaarden enz. - worden vastgelegd voor leveringen waarvoor gedurende een bepaalde termijn bestellingen zullen worden geplaatst en waarvoor derhalve de definitieve hoeveelheden en prijzen bij elke bestelling in evenredigheid daarmee worden vastgesteld.”

En ook door HvJEU 11 december 2014 in zaak C-113/13 (Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e.a.):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=160565&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=481391

35           Uit de verwijzingsbeslissing volgt dat de relevante regionale regeling om te beginnen ten uitvoer is gelegd door de regionale raamovereenkomst, die is gesloten met de instanties die de vrijwilligersorganisaties vertegenwoordigen en die de nadere voorwaarden bepaalt voor de bijzondere overeenkomsten die moeten worden gesloten tussen de lokale gezondheidsinstanties en die vrijwilligersorganisaties en, vervolgens, door dergelijke bijzondere overeenkomsten.

36           Een dergelijke raamovereenkomst is een raamovereenkomst in de zin van artikel 1, lid 5, van richtlijn 2004/18 en valt dus algemeen gesproken onder het begrip „overheidsopdracht” (zie in die zin arrest Commissie/Italië, EU:C:2007:729, punten 43 en 44). Dat die raamovereenkomst is gesloten voor rekening van entiteiten die geen winstoogmerk hebben, doet daar niet aan af (zie in die zin arrest Commissie/Italië, EU:C:2007:729, punt 41).

Welk arrest bevestigd is door onder meer het arrest HvJEU 19 december 2018 in zaak C‑216/17 (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust en Coopservice):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=209348&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=480655

62           Ten derde kan deze uitlegging de naleving van de fundamentele beginselen voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarborgen, die van toepassing zijn wanneer overeenkomstig artikel 32, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 een raamovereenkomst wordt gesloten. De raamovereenkomst valt immers algemeen gesproken onder het begrip „overheidsopdracht” aangezien zij de diverse opdrachten waarop zij betrekking heeft, tot een geheel verenigt (zie in die zin arresten van 4 mei 1995, Commissie/Griekenland, C‑79/94, EU:C:1995:120, punt 15; 29 november 2007, Commissie/Italië, C‑119/06, niet gepubliceerd, EU:C:2007:729, punt 43, en 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punt 36).

Vergelijk in voornoemd verband ook artikel 5 lid 5 Richtlijn 2014/24/EU:

Bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem wordt uitgegaan van de geraamde maximale waarde, exclusief btw, van alle voor de totale duur van de overeenkomst of het dynamisch aankoopsysteem voorgenomen opdrachten.

En/of artikel 2.15 lid 3 Aanbestedingswet 2012.

Laatstgenoemd arrest is onder het huidige (2014/24/EU) recht bevestigd door het arrest HvJEU 17 juni 2021 in zaak C‑23/20 (Simonsen & Weel).

Artikel 2.141 Aanbestedingswet 2012 (oud) luidde verder tot 1 juli 2016 als volgt:

Een aanbestedende dienst gebruikt een raamovereenkomst niet om de mededinging te hinderen, te beperken of te vervalsen en maakt geen oneigenlijk gebruik van een raamovereenkomst.

Het artikel is vervallen. Zie de MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 90:

Artikel 2.141 kan vervallen. Een specifieke bepaling met betrekking tot een verbod om door middel van het gebruik van een raamovereenkomst de mededinging te vervalsen komt in richtlijn 2014/24/EU niet voor. In die zin is een algemeen voorschrift hieromtrent opgenomen. Zie hiervoor het voorgestelde artikel 1.10a van het wetsvoorstel.

Artikel 1.10a Aanbestedingswet 2012 luidt thans als volgt:

1.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf ontwerpt geen overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2, deel 2a of deel 3 van deze wet of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken.

2.            De mededinging is kunstmatig beperkt indien de overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

Het gaat om de implementatie van artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

Net als bijvoorbeeld de artikelen 1.4 en 1.6 Aanbestedingswet 2012, die overigens ‘een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel’ noemen, is artikel 1.10a Aanbestedingswet 2012 (dus) van toepassing op de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ zoals gedefinieerd in artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.

De idee, dat de doorsnee, in de praktijk te doen gebruikelijke, raamovereenkomst geen ‘bezwarende titel’ zou hebben, komt verder niet overeen met de dagelijkse praktijk.

Daartoe is onder meer het arrest HvJEU 10 september 2020 in zaak C-367/19 (Tax-Fin-Lex) relevant:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=230864&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1498064

24           In dit verband zij eraan herinnerd dat „overheidsopdrachten” in artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 worden omschreven als „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en die betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten”.

25           Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof wordt met de uitdrukking „onder bezwarende titel” volgens de gebruikelijke juridische betekenis daarvan een overeenkomst bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie (zie in die zin arrest van 18 oktober 2018, IBA Molecular Italy, C-606/17, EU:C:2018:843, punt 28). De wederkerigheid van de overeenkomst is dus een wezenlijk kenmerk van een overheidsopdracht (zie in die zin arresten van 21 december 2016, Remondis, C-51/15, EU:C:2016:985, punt 43; 28 mei 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, C-796/18, EU:C:2020:395, punt 40, en 18 juni 2020, Porin kaupunki, C-328/19, EU:C:2020:483, punt 47).

[…]

27           Een overeenkomst waarbij een aanbestedende dienst juridisch geen enkele tegenprestatie hoeft te leveren in ruil voor de tegenprestatie waartoe zijn medecontractant zich heeft verbonden die te zullen uitvoeren, valt bijgevolg niet onder het begrip „overeenkomst onder bezwarende titel” in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24.

De in de praktijk bij de raamovereenkomst (veelal) voorkomende ‘minimale afnamegarantie’ en/of ‘minimale omzetgarantie’ gecombineerd met het (‘basisprincipe’) “Als jij capaciteit beschikbaar houdt, zal ik bij jou deelopdrachten (kunnen) plaatsen.” duidt immers op een ‘prestatie’ en een ‘tegenprestatie’.

En dus op een ‘bezwarende titel’.

Hetzelfde geldt bijvoorbeeld ook voor (de) doorgaans te doen gebruikelijke bepalingen of uitgangspunten zoals:

“Als mijn inkoopbehoefte daartoe aanleiding geeft, zal ik exclusief contact met jou opnemen en mijn uitvraag specificeren (‘prestatie’), en dan zul jij voor mij een offerte met betrekking tot een deelopdracht maken (‘tegenprestatie’).”

En/of:

“Als mijn inkoopbehoefte daartoe aanleiding geeft, zal ik exclusief bij jou bestellen/afroepen (‘prestatie’), en dan zul jij vervolgens aan mij producten leveren en/of diensten verlenen (‘tegenprestatie’).”

Artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

Gelet op het vorenstaande meen ik, dat de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ zoals gedefinieerd in artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 een ‘overheidsopdracht’ is.

En, dat er in de (inkoop-) praktijk weinig raamovereenkomsten zonder een bezwarende titel voor komen.

Het gaat bij de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ wel om een overheidsopdracht ‘specialis’. En dus niet om een ‘gewone’ overheidsopdracht c.q. overheidsopdracht ‘generalis’.

Denk bijvoorbeeld aan de voor de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ geldende specifieke (rechts-) regels (‘beperkingen’), waaronder de in beginsel maximale duur (looptijd) van vier (4) jaar. Zie artikel 2.140 lid 3 Aanbestedingswet 2012. De verplichting om de maximale hoeveelheid / waarde van de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ in de aankondiging te vermelden. Zie HvJEU 17 juni 2021 in zaak C‑23/20 (Simonsen & Weel). En de (procedure-) verplichting volgens artikel 2.139 Aanbestedingswet 2012.

Ik kom tot een afronding.

Een aanbestedende dienst is in Nederland vrij om een overeenkomst met een ondernemer in het voorkomend geval een ‘raamovereenkomst’ te noemen.

Als echter tijdens de duur (looptijd) van een (wederkerige) raamovereenkomst met een bezwarende titel nadere ‘schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel’ (‘overheidsopdrachten’) tot stand (zullen) komen, en daartoe in de raamovereenkomst ook een ‘voorwaardelijk kader’ is vastgelegd, dan is sprake van een ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ volgens (de definitie van) artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012:

raamovereenkomst: een schriftelijke overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen overheidsopdrachten of speciale-sectoropdrachten vast te leggen.

En (de definitie van) artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Een raamovereenkomst is een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel voor een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast te leggen, met name wat de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid betreft. […]

Zoals hierboven aangegeven gaat het alsdan om een overheidsopdracht ‘specialis’.

Als tijdens de duur (looptijd) van een (wederkerige) raamovereenkomst met een bezwarende titel geen nadere ‘schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel’ (‘overheidsopdrachten’) tot stand (zullen) komen, en dus daartoe in de raamovereenkomst een ‘voorwaardelijk kader’ ontbreekt, hetgeen bijvoorbeeld het geval is bij een bestel- of afroep- raamovereenkomst waarin alle voorwaarden van inkoop reeds zijn vastgelegd en slechts (nog) eenzijdig door de aanbestedende dienst kan worden ‘besteld’ of ‘afgeroepen’, dan is sprake van een overheidsopdracht ‘generalis’ (een ‘gewone’ overheidsopdracht).

Een raamovereenkomst zonder een bezwarende titel, dus zonder (enige) ‘prestatie-tegenprestatie’, lijkt mij een erg vage overeenkomst, waarvan (dus) ook de ‘wederkerigheid’ betwijfeld kan worden. Daarbij is het eveneens de vraag, of dan een ‘voorwaardelijk kader’ voor de nadere ‘schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel’ (‘overheidsopdrachten’), als zijnde 'het doel', wordt vastgelegd. Het lijkt mij in zo’n geval (dan) ook moeilijk om uiteindelijk te kunnen voldoen aan het bepaalde in artikel 33 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU:

Als er een raamovereenkomst met één enkele ondernemer wordt gesloten, worden de op die raamovereenkomst gebaseerde opdrachten gegund volgens de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden. […]

Zie ook artikel 2.142 lid 1 Aanbestedingswet 2012.

En ook het bepaalde in artikel 33 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.143 lid 1 Aanbestedingswet 2012 zal in het voorkomend geval een (grote) uitdaging zijn.

Het lijkt mij (dan ook) moeilijk houdbaar, dat een erg vage raamovereenkomst zonder een bezwarende titel die (dus) geen overheidsopdracht (‘specialis’ of ‘generalis’) is, en die verder ook niet voldoet aan de definities van de aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst genoemd in artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012, onderworpen is aan een aanbestedingsplicht.

Daar doet het (zelfstandig) bepaalde in artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Aanbestedende diensten kunnen raamovereenkomsten sluiten, mits zij de in deze richtlijn voorgeschreven procedures toepassen. […]

Niets aan af.

Maar goed, dat maakt niks uit.

Want, waarom zou een aanbestedende dienst zo’n erg vage en onbenoemde raamovereenkomst zonder een bezwarende titel (willen) aangaan? Wat is daar (dan) de reden, noodzaak en/of doelmatigheid van?

Lees over de raamovereenkomst ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/11/als-en-tzt.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/10/rechtmatig-niks-doen.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/06/maximum-hoeveelheid-en-waarde-van-de.html 

Met welke laagste prijs is ingeschreven

Het komt in de praktijk (nog) wel eens voor, dat bij een gunning op laagste prijs, de betreffende prijs niet wordt genoemd in de gunningsbeslissing.

Dat is alsdan niet in lijn met Rechtbank Limburg 29 februari 2024, ECLI:NL:RBLIM:2024:939:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2024:939

4.11.       In deze aanbestedingsprocedure geldt als gunningscriterium de laagste prijs. Als relevante reden voor de gunningsbeslissing in de zin van artikel 2.130 Aw kan worden aangemerkt welke partij de laagste prijs heeft geoffreerd (zie bijvoorbeeld de uitspraken ECLI:NL:RBARN:2010:BO9051 en ECLI:NL:RBMNE:2021:4356). De voorzieningenrechter stelt vast dat de gemeente daaraan heeft voldaan, omdat in de gunningsbeslissing is vermeld met welke laagste prijs LI Sports heeft ingeschreven.

En (dus) ook niet in lijn met Rechtbank Midden-Nederland 8 september 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:4356:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:4356

3.31.       Deze vordering wordt toegewezen. Op grond van het bepaalde in artikel 2.130 Aw 2012 dient de mededeling van de gunningsbeslissing de relevante redenen van de beslissing te bevatten, waaronder de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of partijen bij de raamovereenkomst. De voorlopige gunningsbeslissing vermeldt alleen dat [eiseres] het niet is geworden omdat zij niet met de laagste prijs heeft ingeschreven en [naam tussenkomende partij] wel. De prijs waarmee [naam tussenkomende partij] heeft ingeschreven wordt niet vermeld. De rechtspraak is verdeeld over de vraag of de prijs moet worden vermeld of niet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit gelet op het bepaalde in artikel 2.130 Aw 2012 moet worden gedaan. Het gaat te ver om de aanbestedende dienst te vertrouwen als hij zegt dat de winnaar met de laagste prijs heeft ingeschreven. NS Stations zal daarom in een nieuw door haar te nemen voorlopige gunningsbeslissing de inschrijfsom waarmee [naam tussenkomende partij] heeft ingeschreven kenbaar moeten maken. Zij zal daarbij ook de kostenonderdelen die tot die inschrijfsom hebben geleid kenbaar moeten maken.

En Rechtbank Arnhem 24 november 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BO9051:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBARN:2010:BO9051

4.15.       Met betrekking tot de prijs wordt het volgende overwogen. In de onderhavige aanbestedingsprocedure geldt als gunningscriterium de laagste prijs (zie 2.5). Als relevante reden voor de (voorgenomen) gunningsbeslissing in de zin van de hiervoor genoemde bepalingen kan in die situatie in ieder geval worden aangemerkt de mededeling welke partij de laagste prijs heeft geoffreerd en welke partijen niet. Voorshands geoordeeld dient HAN daarbij ook te vermelden wat deze laagste prijs is. De ‘kenmerken en voordelen’ van de inschrijving van de combinatie zijn immers eerst toetsbaar, verifieerbaar en controleerbaar, indien ook de geoffreerde prijs door HAN is bekendgemaakt. Het volstaan met de enkele vermelding van de partij die de laagste prijs heeft geoffreerd, is uit oogpunt van een effectieve rechtsbescherming onvoldoende. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de rechtmatige commerciële belangen van de combinatie worden geschaad met het bekendmaken van de door haar geoffreerde prijs. Deze aanbestedingsprocedure schaadt die hoe dan ook niet meer, nu alle gegadigden hun inschrijving (inclusief prijs) hebben gedaan en daarop niet meer kunnen terugkomen. Wat toekomstige inschrijvingen betreft, bevordert bekendheid met elkaars eerder geboden prijzen een gezonde concurrentie.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/05/het-voorkomen-van-kartelvorming-enof.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/08/bekendmaken-prijzen.html