Op grond van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 geldt:
overheidsopdracht: een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen, een overheidsopdracht voor diensten of een raamovereenkomst
En dat wordt ‘ondersteund’ door pagina 12-13 van de (oude) ‘Handleiding: Voorschriften van de gemeenschap inzake overheidsopdrachten voor leveringen buiten de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie’ bij Richtlijn 93/36/EEG van de Europese Commissie:
“De richtlijn omschrijft overheidsopdrachten voor leveringen als “schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten...”.
Wat de vorm van de overeenkomst betreft, heeft de richtlijn haar werkingssfeer beperkt tot schriftelijke overeenkomsten.
De door de contractpartijen te leveren prestaties daarentegen zijn zeer ruim omschreven, en de Commissie interpreteert deze dan ook zeer ruim. Aan de ene zijde beoogt de regeling alle uiteenlopende, in geld uit te drukken vormen van vergoeding, waartoe de aanbestedende dienst zich tegenover de leverancier kan verbinden. Aan de andere zijde is de richtlijn van toepassing op alle rechtsvormen waaronder de leverancier zich verbindt, in ruil voor deze vergoeding, goederen - onmiddellijk en/of in de toekomst - ter beschikking van de aanbestedende dienst te stellen.
Een enge interpretatie, waarbij de toepasselijkheid van de richtlijn strikt wordt beperkt tot de overeenkomsten die in de diverse lidstaten als zodanig zijn omschreven, zou immers ten gevolge hebben dat de werkingssfeer van de richtlijn van lidstaat tot lidstaat zou variëren naar gelang van de wisselende inhoud die door het toepasselijke nationale recht aan de betrokken overeenkomsten wordt toegekend. De werkingssfeer van de richtlijn moet echter dezelfde zijn voor allen die eraan zijn onderworpen.
In die zin moeten ook “raamcontracten” en “open overeenkomsten” als overheidsopdrachten voor leveringen worden beschouwd; dit zijn overeenkomsten die tussen een aanbestedende dienst en een of meer leveranciers worden gesloten en waarbij de contractvoorwaarden - zoals prijsbepaling, verwachte afname, minimum- en/of maximumafname, leveringsvoorwaarden enz. - worden vastgelegd voor leveringen waarvoor gedurende een bepaalde termijn bestellingen zullen worden geplaatst en waarvoor derhalve de definitieve hoeveelheden en prijzen bij elke bestelling in evenredigheid daarmee worden vastgesteld.”
En ook door HvJEU 11 december 2014 in zaak C-113/13 (Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e.a.):
35 Uit
de verwijzingsbeslissing volgt dat de relevante regionale regeling om te
beginnen ten uitvoer is gelegd door de regionale raamovereenkomst, die is
gesloten met de instanties die de vrijwilligersorganisaties vertegenwoordigen
en die de nadere voorwaarden bepaalt voor de bijzondere overeenkomsten die
moeten worden gesloten tussen de lokale gezondheidsinstanties en die
vrijwilligersorganisaties en, vervolgens, door dergelijke bijzondere
overeenkomsten.
36 Een
dergelijke raamovereenkomst is een raamovereenkomst in de zin van artikel 1,
lid 5, van richtlijn 2004/18 en valt dus algemeen gesproken onder het begrip
„overheidsopdracht” (zie in die zin arrest Commissie/Italië, EU:C:2007:729,
punten 43 en 44). Dat die raamovereenkomst is gesloten voor rekening van
entiteiten die geen winstoogmerk hebben, doet daar niet aan af (zie in die zin
arrest Commissie/Italië, EU:C:2007:729, punt 41).
Welk arrest bevestigd is door onder meer het arrest HvJEU 19 december 2018 in zaak C‑216/17 (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust en Coopservice):
62 Ten
derde kan deze uitlegging de naleving van de fundamentele beginselen voor het
plaatsen van overheidsopdrachten waarborgen, die van toepassing zijn wanneer
overeenkomstig artikel 32, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 een
raamovereenkomst wordt gesloten. De raamovereenkomst valt immers algemeen
gesproken onder het begrip „overheidsopdracht” aangezien zij de diverse
opdrachten waarop zij betrekking heeft, tot een geheel verenigt (zie in die zin
arresten van 4 mei 1995, Commissie/Griekenland, C‑79/94, EU:C:1995:120, punt
15; 29 november 2007, Commissie/Italië, C‑119/06, niet gepubliceerd,
EU:C:2007:729, punt 43, en 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5
„Spezzino” e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punt 36).
Vergelijk in voornoemd verband ook artikel 5 lid 5 Richtlijn 2014/24/EU:
Bij de berekening van de waarde van een
raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem wordt uitgegaan van de
geraamde maximale waarde, exclusief btw, van alle voor de totale duur van de
overeenkomst of het dynamisch aankoopsysteem voorgenomen opdrachten.
En/of artikel 2.15 lid 3 Aanbestedingswet 2012.
Laatstgenoemd arrest is onder het huidige (2014/24/EU) recht bevestigd door het arrest HvJEU 17 juni 2021 in zaak C‑23/20 (Simonsen & Weel).
Artikel 2.141 Aanbestedingswet 2012 (oud) luidde verder tot 1 juli 2016 als volgt:
Een aanbestedende dienst gebruikt een raamovereenkomst
niet om de mededinging te hinderen, te beperken of te vervalsen en maakt geen
oneigenlijk gebruik van een raamovereenkomst.
Het artikel is vervallen. Zie de MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 90:
Artikel 2.141 kan vervallen. Een specifieke bepaling met betrekking tot een verbod om door middel van het gebruik van een raamovereenkomst de mededinging te vervalsen komt in richtlijn 2014/24/EU niet voor. In die zin is een algemeen voorschrift hieromtrent opgenomen. Zie hiervoor het voorgestelde artikel 1.10a van het wetsvoorstel.
Artikel 1.10a Aanbestedingswet 2012 luidt thans als volgt:
1. Een
aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf ontwerpt geen
overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht met het oogmerk
om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2, deel 2a of deel 3 van deze
wet of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken.
2. De
mededinging is kunstmatig beperkt indien de overheidsopdracht,
speciale-sectoropdracht of concessieopdracht is ontworpen met het doel bepaalde
ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.
Het gaat om de implementatie van artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:
[…]
Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel om deze uit te sluiten
van het toepassingsgebied van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige
wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt
indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten
onrechte te bevoordelen of te benadelen.
Net als bijvoorbeeld de artikelen 1.4 en 1.6 Aanbestedingswet 2012, die overigens ‘een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel’ noemen, is artikel 1.10a Aanbestedingswet 2012 (dus) van toepassing op de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ zoals gedefinieerd in artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.
De idee, dat de doorsnee, in de praktijk te doen gebruikelijke, raamovereenkomst geen ‘bezwarende titel’ zou hebben, komt verder niet overeen met de dagelijkse praktijk.
Daartoe is onder meer het arrest HvJEU 10 september 2020 in zaak C-367/19 (Tax-Fin-Lex) relevant:
24 In
dit verband zij eraan herinnerd dat „overheidsopdrachten” in artikel 2, lid 1,
punt 5, van richtlijn 2014/24 worden omschreven als „schriftelijke
overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één
of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en die betrekking hebben op de
uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten”.
25 Overeenkomstig
de rechtspraak van het Hof wordt met de uitdrukking „onder bezwarende titel”
volgens de gebruikelijke juridische betekenis daarvan een overeenkomst bedoeld
waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor
een tegenprestatie (zie in die zin arrest van 18 oktober 2018, IBA Molecular
Italy, C-606/17, EU:C:2018:843, punt 28). De wederkerigheid van de overeenkomst
is dus een wezenlijk kenmerk van een overheidsopdracht (zie in die zin arresten
van 21 december 2016, Remondis, C-51/15, EU:C:2016:985, punt 43; 28 mei 2020,
Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, C-796/18, EU:C:2020:395, punt
40, en 18 juni 2020, Porin kaupunki, C-328/19, EU:C:2020:483, punt 47).
[…]
27 Een
overeenkomst waarbij een aanbestedende dienst juridisch geen enkele
tegenprestatie hoeft te leveren in ruil voor de tegenprestatie waartoe zijn
medecontractant zich heeft verbonden die te zullen uitvoeren, valt bijgevolg
niet onder het begrip „overeenkomst onder bezwarende titel” in de zin van
artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24.
De in de praktijk bij de raamovereenkomst (veelal) voorkomende ‘minimale afnamegarantie’ en/of ‘minimale omzetgarantie’ gecombineerd met het (‘basisprincipe’) “Als jij capaciteit beschikbaar houdt, zal ik bij jou deelopdrachten (kunnen) plaatsen.” duidt immers op een ‘prestatie’ en een ‘tegenprestatie’.
En dus op een ‘bezwarende titel’.
Hetzelfde geldt bijvoorbeeld ook voor (de) doorgaans te doen gebruikelijke bepalingen of uitgangspunten zoals:
“Als mijn inkoopbehoefte daartoe aanleiding geeft, zal
ik exclusief contact met jou opnemen en mijn uitvraag specificeren (‘prestatie’),
en dan zul jij voor mij een offerte met betrekking tot een deelopdracht maken
(‘tegenprestatie’).”
En/of:
“Als mijn inkoopbehoefte daartoe aanleiding geeft, zal
ik exclusief bij jou bestellen/afroepen (‘prestatie’), en dan zul jij vervolgens
aan mij producten leveren en/of diensten verlenen (‘tegenprestatie’).”
Artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:
„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten
onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer
aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van
werken, de levering van producten of de verlening van diensten
Gelet op het vorenstaande meen ik, dat de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ zoals gedefinieerd in artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 een ‘overheidsopdracht’ is.
En, dat er in de (inkoop-) praktijk weinig raamovereenkomsten zonder een bezwarende titel voor komen.
Het gaat bij de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ wel om een overheidsopdracht ‘specialis’. En dus niet om een ‘gewone’ overheidsopdracht c.q. overheidsopdracht ‘generalis’.
Denk bijvoorbeeld aan de voor de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ geldende specifieke (rechts-) regels (‘beperkingen’), waaronder de in beginsel maximale duur (looptijd) van vier (4) jaar. Zie artikel 2.140 lid 3 Aanbestedingswet 2012. De verplichting om de maximale hoeveelheid / waarde van de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ in de aankondiging te vermelden. Zie HvJEU 17 juni 2021 in zaak C‑23/20 (Simonsen & Weel). En de (procedure-) verplichting volgens artikel 2.139 Aanbestedingswet 2012.
Ik kom tot een afronding.
Een aanbestedende dienst is in Nederland vrij om een overeenkomst met een ondernemer in het voorkomend geval een ‘raamovereenkomst’ te noemen.
Als echter tijdens de duur (looptijd) van een (wederkerige) raamovereenkomst met een bezwarende titel nadere ‘schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel’ (‘overheidsopdrachten’) tot stand (zullen) komen, en daartoe in de raamovereenkomst ook een ‘voorwaardelijk kader’ is vastgelegd, dan is sprake van een ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ volgens (de definitie van) artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012:
raamovereenkomst: een schriftelijke overeenkomst tussen een of meer
aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en een of meer ondernemers
met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen
overheidsopdrachten of speciale-sectoropdrachten vast te leggen.
En (de definitie van) artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:
[…] Een raamovereenkomst is een overeenkomst tussen
één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel voor
een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast te leggen,
met name wat de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid betreft.
[…]
Zoals hierboven aangegeven gaat het alsdan om een overheidsopdracht ‘specialis’.
Als tijdens de duur (looptijd) van een (wederkerige) raamovereenkomst met een bezwarende titel geen nadere ‘schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel’ (‘overheidsopdrachten’) tot stand (zullen) komen, en dus daartoe in de raamovereenkomst een ‘voorwaardelijk kader’ ontbreekt, hetgeen bijvoorbeeld het geval is bij een bestel- of afroep- raamovereenkomst waarin alle voorwaarden van inkoop reeds zijn vastgelegd en slechts (nog) eenzijdig door de aanbestedende dienst kan worden ‘besteld’ of ‘afgeroepen’, dan is sprake van een overheidsopdracht ‘generalis’ (een ‘gewone’ overheidsopdracht).
Een raamovereenkomst zonder een bezwarende titel, dus zonder (enige) ‘prestatie-tegenprestatie’, lijkt mij een erg vage overeenkomst, waarvan (dus) ook de ‘wederkerigheid’ betwijfeld kan worden. Daarbij is het eveneens de vraag, of dan een ‘voorwaardelijk kader’ voor de nadere ‘schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel’ (‘overheidsopdrachten’), als zijnde 'het doel', wordt vastgelegd. Het lijkt mij in zo’n geval (dan) ook moeilijk om uiteindelijk te kunnen voldoen aan het bepaalde in artikel 33 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU:
Als er een raamovereenkomst met één enkele ondernemer
wordt gesloten, worden de op die raamovereenkomst gebaseerde opdrachten gegund
volgens de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden. […]
Zie ook artikel 2.142 lid 1 Aanbestedingswet 2012.
En ook het bepaalde in artikel 33 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.143 lid 1 Aanbestedingswet 2012 zal in het voorkomend geval een (grote) uitdaging zijn.
Het lijkt mij (dan ook) moeilijk houdbaar, dat een erg vage raamovereenkomst zonder een bezwarende titel die (dus) geen overheidsopdracht (‘specialis’ of ‘generalis’) is, en die verder ook niet voldoet aan de definities van de aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst genoemd in artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012, onderworpen is aan een aanbestedingsplicht.
Daar doet het (zelfstandig) bepaalde in artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:
Aanbestedende diensten kunnen raamovereenkomsten
sluiten, mits zij de in deze richtlijn voorgeschreven procedures toepassen. […]
Niets aan af.
Maar goed, dat maakt niks uit.
Want, waarom zou een aanbestedende dienst zo’n erg vage en onbenoemde raamovereenkomst zonder een bezwarende titel (willen) aangaan? Wat is daar (dan) de reden, noodzaak en/of doelmatigheid van?
Lees over de raamovereenkomst ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2023/11/als-en-tzt.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2023/10/rechtmatig-niks-doen.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2021/06/maximum-hoeveelheid-en-waarde-van-de.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten