vrijdag 30 oktober 2015

Details (2)


Artikel 55 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG (gedeeltelijk):

1.            Wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving.
Deze preciseringen kunnen met name verband houden met: [-]

Artikel 2.116 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 (gedeeltelijk):

1.            Indien een inschrijving voor een overheidsopdracht wordt gedaan die in verhouding tot de te verrichten werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijving afwijst, schriftelijk om de door hem noodzakelijk geachte verduidelijkingen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving.
2.            De verduidelijkingen, bedoeld in het eerste lid, kunnen onder meer verband houden met: [-]

Het gaat om ‘verzoekt de aanbestedende dienst’.

Zie ook HvJEU 29 maart 2012 in zaak C-599/10 (SAG ELV Slovensko a.s. e.a. / Úrad pre verejné obstarávanie):

27          Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 55 van richtlijn 2004/18, wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, „schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving [verzoekt]”.

28          Uit deze bepalingen, die in dwingende bewoordingen zijn geformuleerd, volgt duidelijk dat de Uniewetgever de aanbestedende dienst heeft willen verplichten om de samenstelling van abnormaal lage inschrijvingen te onderzoeken door hem in dat opzicht te verplichten de gegadigden te verzoeken de nodige motiveringen te verstrekken teneinde te bewijzen dat deze inschrijvingen serieus zijn (zie in die zin arrest van 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233, punten 46-49).

Overweging 103 van de nieuwe Richtlijn 2014/24/EU:

Inschrijvingen die abnormaal laag worden bevonden in verhouding tot de werken, leveringen of diensten, kunnen gebaseerd zijn op technisch, economisch of juridisch ondeugdelijke veronderstellingen of praktijken. Indien de inschrijver niet voldoende uitleg kan verschaffen, moet de aanbestedende dienst het recht hebben de inschrijving af te wijzen. De aanbestedende dienst is verplicht de inschrijving af te wijzen indien hij heeft vastgesteld dat de abnormaal lage prijzen of kosten het gevolg zijn van niet-nakoming van dwingende sociaal-, arbeids- of milieurechtelijke voorschriften van het Unierecht, van met het Unierecht verenigbare voorschriften van nationaal recht, of van internationale arbeidsrechtelijke voorschriften.

Artikel 69 leden 1 en 2 nieuwe Richtlijn 2014/24/EU (gedeeltelijk):

1.            De aanbestedende dienst verplicht ondernemers ertoe de in de inschrijving voorgestelde prijs of kosten nader toe te lichten wanneer de inschrijving in verhouding tot de werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt te zijn.
2.            De in lid 1 bedoelde toelichtingen kunnen met name betrekking hebben op: [-]

Het gaat (dus) om ‘verplicht ondernemers ertoe’.

Artikel 2.116 leden 1 en 2 van de ‘Geconsolideerde versie conceptwetsvoorstel Wijziging Aanbestedingswet 2012 ivm aanbestedingsrichtlijnen (courtesy versie t.b.v. internetconsultatie 3 april 2015 - wetsvoorstel is leidend)’ (gedeeltelijk):

1.            Indien een inschrijving voor een overheidsopdracht wordt gedaan die in verhouding tot de te verrichten werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt, verzoekt de aanbestedende dienst om een toelichting op de voorgestelde prijs of kosten van de desbetreffende inschrijving.
2.            Een toelichting als bedoeld in het eerste lid kan onder meer verband houden met: [-]

Mede gelet op de (ook) maatschappelijke motieven en beweegredenen van Richtlijn 2014/24/EU - zie daartoe bijvoorbeeld Overweging 2 van de Richtlijn - zou daar (echter), naar mijn idee, (beter) kunnen/moeten staan:

‘verzoekt de aanbestedende dienst, en zijn ondernemers verplicht, om een toelichting op de voorgestelde prijs of kosten van de desbetreffende inschrijving te geven [-]’

Om een en ander dus ook een ‘wederzijdse’ (niet aanbesteder-eenzijdige) en daarmee feitelijk ook een ‘doelmatige verplichting’ te maken. Maatschappelijk relevante milieu-, sociale, arbeids- en onderaannemings-aspecten zijn immers aan de orde (en in het voorkomend geval: ‘in het geding’).

Daarbij: Anders zullen de aanbesteders, gelet op de Richtlijn-tekst, een en ander in hun ‘Aanbestedingsdocument’ moeten opnemen. En dat is doorgaans, mede als gevolg van de (bestaande) aanbestedingsregelgeving, al dik genoeg.


Ik wacht het wetsvoorstel (dus, ook hier zie http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/06/details-1.html ) af.

donderdag 22 oktober 2015

Alleenrecht (3)


Het is deze week fun op ‘alleenrecht-gebied’!

Zie namelijk (ook) Rechtbank Noord-Nederland 19 juni 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:2947:


4.11.      Artikel 2:24, aanhef en sub a Aanbestedingswet luidt als volgt:
“In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6 is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:
a. die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie”.
4.12.      EEW voert aan dat het uitsluitende recht dat de gemeentes aan AF beogen te verlenen, in strijd is met het Unierecht, meer in bijzonder de Verordening Overbrengen Afvalstoffen, het verbod op beperking van het vrije verkeer van diensten en de verplichting om niet te gunnen zonder voorafgaande oproep tot mededinging.
4.13.      De gemeentes en AF stellen dat artikel 18 van de Aanbestedingsrichtlijn geen toetsing van het uitsluitend recht aan het EU-Werkingsverdrag vergt; niet dit alleenrecht zelf, maar de wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling waarbij dat recht wordt verleend kan onder omstandigheden onverenigbaar worden geoordeeld. Zulke onverenigbaarheid is door EEW evenwel niet gesteld.
4.14.      De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.
Richtlijnen reiken de nationale wetgever minimumregels aan: het staat deze wetgever vrij strengere eisen te stellen, mits (uiteraard) deze verenigbaar zijn met het Unierecht. Een nationale afwijking van de richtlijn, inhoudende een aanscherping van de regels, kan alleen dan worden aangenomen wanneer daarvoor een bewuste keuze is gemaakt. Ten aanzien van de door EEW gesuggereerde interpretatie van artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet is evenwel niet gegeven dat en op welke grond de nationale wetgever voor een aanscherping van de regels heeft geopteerd. Bij gebreke hiervan dient artikel 224 sub a Aanbestedingswet te worden uitgelegd aan de hand van de onderliggende Aanbestedingsrichtlijn, waarvan de Nederlandse tekst van artikel 18 (betreffende: “Op basis van een alleenrecht gegunde opdrachten voor diensten”) luidt: “Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten, op voorwaarde dat deze bepalingen met het Verdrag verenigbaar zijn” . Vergelijk dezelfde strofe in de Engelse tekst van de richtlijn: “This Directive shall not apply to public service contracts awarded by a contracting authority to another contracting authority or to an association of contracting authorities on the basis of an exclusive right which they enjoy pursuant to a published law, regulation or administrative provision which is compatible with the Treaty”.
Uit artikel 18 van de richtlijn volgt zonneklaar dat niet het uitsluitend recht, maar de wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling waarop het recht berust, verenigbaar dient te zijn met het Unierecht.
De juistheid van al hetgeen door EEW is gesteld inzake de onverenigbaarheid van het uitsluitend recht met het Unierecht, kan derhalve in het midden blijven.
Er bestaan voorshands geen redenen om aan te nemen dat de grondslag van de beoogde verlening van een uitsluitend recht aan AF, zijnde de Wet Milieubeheer en twee plaatselijke afvalstoffenverordeningen, niet verenigbaar (zullen) zijn met het Unierecht.

De (tekst van de) Richtlijn prevaleert (dus). Wel (zo) handig om te weten, bij ondoordachte (niet Richtlijn-conforme) aanbestedingswetgeving.

‘Dat’ in kwestie een ‘keuze’ is gemaakt, volgt uit de MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 61-62:

[-] Uit onderdeel a vloeit voort dat dit wetsvoorstel niet van toepassing is op overheidsopdrachten voor diensten die op basis van een uitsluitend recht worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten. Het uitsluitend recht als zodanig moet voorts in overeenstemming zijn met de bepalingen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Op basis van deze bepaling kunnen aanbestedende diensten dus een overeenkomst sluiten met betrekking tot de inkoop van diensten van een andere aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten die beschikt over een uitsluitend recht met betrekking tot het verrichten van de gevraagde diensten, zonder te hoeven aan te besteden. In de Nederlandse richtlijntekst wordt voorts bepaald dat het moet gaan om een uitsluitend recht dat genoten wordt uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. In de begripsomschrijving van «uitsluitend recht» in artikel 1.1 van dit wetsvoorstel is bepaald dat een dergelijk recht moet zijn verleend bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan. Hieruit vloeit reeds voort dat sprake is van kenbaarheid van dat recht, daaronder begrepen van het feit wie over dat recht beschikt en waarop dat recht betrekking heeft. [-]

Maar de ‘(op welke) grond’ van “[-] Het uitsluitend recht als zodanig moet voorts in overeenstemming zijn met de bepalingen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.[-]” ontbreekt (inderdaad). Van een ‘bewuste keuze’ lijkt zodoende (inderdaad) geen sprake.

Het is aan de wetgever om in beginsel Richtlijn-conforme wetgeving vast te stellen. En dat (eventuele) nationale ‘koppen’ deugdelijk worden gemotiveerd. Wat zou de (jammerlijke) redactie van artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012 betrokken partijen (tot nu toe) gekost hebben?

Binnenkort echter ‘nieuwe ronde, nieuwe kansen’. Zie namelijk artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU:

Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen genieten.

Dat lijkt me best duidelijk. Maar voorlopig doet artikel 2.24 sub a van de ‘Geconsolideerde versie conceptwetsvoorstel Wijziging Aanbestedingswet 2012 ivm aanbestedingsrichtlijnen (courtesy versie t.b.v. internetconsultatie 3 april 2015 - wetsvoorstel is leidend)’:

In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:
a. die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

geen ‘beterschap’ vermoeden. Ik wacht het wetsvoorstel dus (ook hier, zie http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/06/details-1.html ) af.

Voor ‘Alleenrecht (1)’ en ‘Alleenrecht (2)’, zie:




maandag 19 oktober 2015

Alleenrecht (2)


Artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012:

In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6 is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:
a.            die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

Artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012:

uitsluitend recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen

Eindelijk een zaak waar wordt ingegaan op “mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie”; Rechtbank Amsterdam 30 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6459:


3.17.      Omdat zich hier - resumerend - dus de situatie voordoet dat een aanbestedende dienst overheidsopdrachten voor diensten heeft gegund aan een andere aanbestedende dienst op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst is verleend, resteert de vraag of het verlenen van het uitsluitend recht niet in strijd komt met het VWEU. Is dat wel het geval, dan komt de gemeenten geen beroep toe op de uitzonderingsgrond op de aanbestedingsplicht van artikel 2.24 aanhef en onder a Aw.
3.18.      Het is vaste rechtspraak van het HvJ EU dat de bepalingen van het VWEU betreffende vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging niet van toepassing zijn op activiteiten waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van de lidstaat liggen (HvJEU 12 december 2013, Ragn-Sells, rov. 71-74). Anders dan Attero, ziet de rechtbank - mede gelet op rov. 73 van dat arrest - niet in waarom deze in voormeld arrest uitgezette lijn zou moeten worden beperkt tot de verkeersvrijheden van het VWEU.
3.19.      Attero stelt dat de aan de gemeenten gegunde opdracht grensoverschrijdende kenmerken heeft en dus aanknoopt bij het unierecht. De omstandigheid dat, zoals Attero in dit verband opwerpt, buitenlandse partijen als aandeelhouder deelnemen in Nederlandse afvalverwerkers (zoals [bedrijf 1] ) maakt echter nog niet dat sprake is van een opdracht met een grensoverschrijdend karakter. Attero heeft er in dit verband voorts op gewezen dat AEB Exploitatie, net als andere in Nederland gevestigde afvalverwerkingsinstallaties, afval uit het buitenland verwerkt. Ook dat is naar het oordeel van de rechtbank niet relevant. Daaruit kan weliswaar worden afgeleid dat er grensoverschrijdend verkeer in de afvalverwerkingsbranche plaatsvindt, hetgeen ook door de gemeenten niet wordt betwist, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat dus ook belangstelling van buitenlandse afvalverwerkers zou zijn te verwachten voor een aanbesteding door de gemeenten. Dit geldt te minder nu, zoals de gemeenten onweersproken hebben toegelicht, de reden voor die verwerking in Nederland van dat buitenlandse afval erin gelegen is dat in die landen een tekort aan (voldoende hoogwaardige) afvalverwerkingsinstallaties bestaat, een situatie die zich in Nederland in het geheel niet voordoet. De stelling van Attero dat het in de Nederlandse grensstreek gegenereerde afval soms wel door buitenlandse afvalverwerkers over de grens wordt verwerkt, maakt dat niet anders. Het gaat hier immers om afval dat afkomstig is uit gemeenten in de buurt van Amsterdam; waar AEC op minder dan 25 kilometer van elk van de opdrachtgevende gemeenten gesitueerd is, bedraagt de afstand tussen AEC en de meest nabijgelegen Belgische respectievelijk Duitse grensplaats 135 respectievelijk 144 kilometer.
3.20.      Attero heeft betoogd dat het voorheen geldende nabijheidsbeginsel thans niet meer geldt en dat daarvoor in de plaats is gekomen dat de gemeenten bij de keuze van een wijze van afvalverwerking niet alleen moeten letten op de afstand waarover het afval vervoerd moet worden, maar ook op de milieubelasting van de wijze van verwerking. De milieulasten van het extra vervoer van afval naar een buitenlandse verwerkingsinstallatie kunnen worden gecompenseerd door een meer milieuvriendelijke verwerking in een andere installatie dan die van AEB exploitatie. Het gaat om de afweging van de totale milieulasten. Bij vervoer op enige afstand ligt voor de hand dat het afval nabij Amsterdam in schepen wordt gestort om zo tegen lage milieulasten naar een verder weg gelegen verwerkingsinstallatie te worden vervoerd, aldus nog steeds Attero.
Ook als van de juistheid van dit betoog wordt uitgegaan is daarmee niet aannemelijk gemaakt dat buitenlandse aanbieders van afvaldiensten een zodanige voorsprong hebben op het gebied van kosten en mate van milieuvriendelijkheid van verwerking dat zij ondanks de grote afstand tot de bron van het afval belangstelling zouden hebben voor verwerking van afval uit de regio Amsterdam. Het feit dat Attero alleen voorbeelden van grensoverschrijdende afvalverwerking in de grensstreek kan geven wijst op het tegendeel.
Nu Attero niet meer doet dan het uiteenzetten van de theoretische mogelijkheid van afvalverwerking door een buitenlandse verwerker, zonder dat is gesteld of gebleken dat een in een andere lidstaat gevestigde onderneming ook concreet interesse heeft voor de verwerking van het binnen de gemeenten geproduceerde afval, is de rechtbank van oordeel dat op dit moment niet kan worden uitgegaan van een opdracht met een grensoverschrijdend karakter.
Met de gemeenten is de rechtbank dan ook van oordeel dat de onderhavige casus binnen de interne sfeer van een enkele lidstaat valt. Al met al zijn onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat het verlenen van een alleenrecht in de gegeven omstandigheden in strijd komt met het Unierecht. Aan de gemeenten komt dus een beroep toe op de uitzonderingsgrond van artikel 2.24, aanhef en onder a, Aw.

De toets aan het criterium “mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie” lijkt dus relatief eenvoudig, wanneer een ‘zuiver interne kwestie’ kan worden vastgesteld. ‘Aanknopingspunt’ ter zake (dus), HvJEU 12 december 2013 in zaak C-292/12 (Ragn-Sells AS):


70          Dienaangaande is het vaste rechtspraak van het Hof dat de bepalingen van het VWEU betreffende de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging niet van toepassing zijn op activiteiten waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen (zie in die zin arrest van 16 januari 1997, USSL nº 47 di Biella, C-134/95, Jurispr. blz. I-195, punt 19; 22 december 2010, Omalet, C-245/09, Jurispr. blz. I-13771, punt 12, en 20 juni 2013, Impacto Azul, C-186/12, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 19).
71          Blijkens de verwijzingsbeslissing betreft het hoofdgeding tussen Ragn-Sells, één in Estland gevestigde onderneming, en het Sillamäe Linnavalitsus, het gemeentebestuur van een Estse gemeente, een bestekclausule betreffende de „concessieverlening voor het georganiseerde afvalvervoer in de gemeente Sillamäe”. Volgens deze clausule moet het op het grondgebied van deze gemeente geproduceerde afval naar twee in dezelfde lidstaat gelegen verwerkingsinstallaties worden vervoerd.
72          Voorts blijkt nergens uit het aan het Hof voorgelegde dossier dat in andere lidstaten gevestigde ondernemingen interesse hebben getoond voor de verwerking van het op het grondgebied van het Sillamäe Linnavalitsus geproduceerde afval.
73          Deze situatie knoopt dus nergens aan bij een situatie die naar Unierecht onder de vrijheid van dienstverrichting of vrijheid van vestiging valt.

Grensstreek-gemeenten zullen in het voorkomend geval wellicht (ook) een beroep (moeten) doen op (objectieve) ‘rechtvaardigingsgronden’ volgens bijv. r.o. 19 van HvJEG 21 juli 2005 in zaak C-231/03 (Consorzio Aziende Metano (Coname)/Comune di Cingia de’ Botti) en r.o. 69 van HvJEG 20 oktober 2005 in zaak C-264/03 (Commissie/Frankrijk) en/of volgens artikel 36 VWEU. En wellicht speelt (dan) ook de voorrang van het primaire recht (bijv. art. 191 lid 2 VWEU) op het secundaire (aanbestedings-) recht e.d. een rol.

Praktisch zal de (concrete) ‘buitenlandse interesse’ voor een (Bijlage IIA overheids-) opdracht m.b.t. de ‘verwerking’ van ‘gemengd stedelijk afval, ingezameld van particuliere huishoudens’ overigens (ook) niet echt aangewakkerd of gestimuleerd worden door bijv. (tweede deel) art. 16 lid 1 Kaderrichtlijn afval (2008/98/EG):

In afwijking van Verordening (EG) nr. 1013/2006 kunnen de lidstaten, om hun netwerk te beschermen, binnenkomende overbrengingen van afval, bestemd voor als nuttige toepassing ingedeelde afvalverbrandingsinstallaties, beperken indien vaststaat dat die overbrengingen ertoe zouden leiden dat in het eigen land ontstaan afval moet worden verwijderd of dat afval moet worden verwerkt op een wijze die niet consistent is met hun afvalbeheerplannen. De betrokken lidstaten stellen de Commissie in kennis van het desbetreffende besluit. De lidstaten kunnen tevens transport naar het buitenland van afval om milieuredenen beperken, zoals bepaald in Verordening (EG) nr. 1013/2006.

Immers, ga je als buitenlandse afvalverbrandingsinstallaties (Avi) een overeenkomst aan, dan kun je hem mogelijk niet nakomen. Althans, er bestaat een risico, dat je het overeengekomen te verwerken ‘gemengd stedelijk afval, ingezameld van particuliere huishoudens’ niet kunt ‘verwerken’ (= ‘nuttig toepassen’ of ‘verwijderen’, zie bijv. art. 3 lid 14 en art. 3 lid 19 Kaderrichtlijn afval en/of art. 1.1 Wet milieubeheer). Je kunt het afval in het voorkomend geval bijv. niet ‘innemen’. Risico’s zitten hem verder ook in de bezwaarmogelijkheden ex artikel 11 (inzake verwijdering) en artikel 12 (inzake nuttige toepassing) van Verordening (EG) nr. 1013/2006.

Voor ‘Alleenrecht (1)’, zie:


donderdag 15 oktober 2015

(Het risico van) Een belangenconflict


Weliswaar heeft een en ander concreet betrekking op artikel 94 van het ‘financieel reglement’ en de ‘Praktische gids voor opdrachtprocedures in het kader van acties van de Commissie in derde landen’, maar Gerecht 13 oktober 2015 in zaak T-403/12 (Intrasoft International SA/Europese Commissie)


is ook van praktisch belang voor de Nederlandse praktijk, want heeft feitelijk ook van doen met (ontoelaatbare) voorkennis en/of een (ontoelaatbare) kennisvoorsprong:

75          Het begrip belangenconflict is objectief en bij de vaststelling ervan moeten de intenties van de betrokkenen, met name hun goede trouw, buiten beschouwing worden gelaten (zie arrest van 20 maart 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, T-415/10, Jurispr., EU:T:2013:141, punt 115 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
76          Er bestaat geen absolute verplichting voor aanbestedende diensten om inschrijvers die in een belangenconflict verkeren, systematisch uit te sluiten, omdat een dergelijke uitsluiting niet gerechtvaardigd is in gevallen waarin kan worden aangetoond dat die situatie geen gevolgen heeft gehad voor hun handelwijze in het kader van de aanbestedingsprocedure en geen reëel gevaar oplevert voor praktijken die de mededinging tussen de inschrijvers kunnen vervalsen. Daarentegen is de uitsluiting van een inschrijver die in een belangenconflict verkeert noodzakelijk wanneer er geen adequater middel bestaat om schending van de beginselen van gelijke behandeling van de inschrijvers en van transparantie te voorkomen (arrest Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, aangehaald in punt 75, EU:T:2013:141, punten 116 en 117).
[-]
82          Het risico van een belangenconflict mag echter niet worden gebaseerd op het loutere feit dat verzoekster vóór de andere inschrijvers toegang heeft gehad tot documenten die specifiek verband hielden met een andere aanbestedingsprocedure, omdat zij behoorde tot het consortium dat deze documenten heeft opgesteld, die vervolgens zijn gekozen om te worden gebruikt als referentie voor activiteiten die verband houden met de aanbesteding die in casu aan de orde is.
83          Het argument van de Commissie dat verzoekster als lid van het consortium dat de betrokken documenten heeft opgesteld, de formulering ervan mogelijkerwijs zodanig heeft beïnvloed dat dit haar een concurrentievoordeel opleverde voor de aanbesteding die in casu aan de orde is, kan immers niet worden aanvaard. Dienaangaande blijkt duidelijk uit de hierboven in de punten 74 en 75 aangehaalde rechtspraak dat het belangenconflict objectief van aard moet zijn, zodat de intenties van de belanghebbende buiten beschouwing moeten worden gelaten en de loutere mogelijkheid van een belangenconflict niet kan volstaan, aangezien dit risico in casu daadwerkelijk moet worden vastgesteld. Het risico van een belangenconflict kan dus niet worden gebaseerd op het loutere vermoeden dat verzoekster ten tijde van de opstelling van de betrokken documenten in het kader van een andere aanbestedingsprocedure wist dat de aanbestedende dienst de intentie had om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven en om de documenten die waren opgesteld door het consortium waarvan zij deel uitmaakte te kiezen als basis voor bepaalde activiteiten die werden bestreken door de overheidsopdracht waarop de nieuwe aanbesteding betrekking had.
84          Een belangenconflict in de zin van de hierboven in punt 66 genoemde rechtspraak en punt 2.3.6 van de praktische gids doet zich voor wanneer een persoon die belast is met de voorbereidende werkzaamheden in het kader van een openbare aanbesteding, aan diezelfde aanbesteding deelneemt. Dienaangaande zij opgemerkt dat het Hof met de uitdrukking „voorbereidende werkzaamheden” in punt 29 van het hierboven in punt 63 aangehaalde arrest Fabricom (EU:C:2005:127) verwees naar werkzaamheden in het kader van één en dezelfde aanbestedingsprocedure.
85          De Commissie kon dus de opstelling van documenten in het kader van een andere aanbestedingsprocedure niet gelijkschakelen met het geval waarin voorbereidende werkzaamheden plaatsvinden in het kader van de aanbestedingsprocedure die in casu aan de orde is in de zin van de hierboven in punt 63 genoemde rechtspraak, tenzij zij objectief en concreet aantoonde dat deze documenten waren voorbereid met het oog op deze aanbestedingsprocedure, en dat zij verzoekster een reëel voordeel hadden opgeleverd. Zonder een dergelijk bewijs kunnen de documenten die in het kader van een andere aanbestedingsprocedure zijn opgesteld en nadien door de aanbestedende dienst zijn gekozen als referentie voor een deel van de activiteiten in het kader van een daarvan verschillende aanbestedingsprocedure dus niet worden beschouwd als „voorbereidende werkzaamheden” in de zin van bovengenoemde rechtspraak en van punt 2.3.6 van de praktische gids, dat met name als voorbereidende werkzaamheden aanmerkt die welke betrekking hebben op de „voorbereiding van het project”, zoals de opstelling van het bestek.
86          In casu moet worden vastgesteld dat de uitsluiting van verzoekster van de gunning van de opdracht louter is gebaseerd op het feit dat zij deel uitmaakte van een consortium dat documenten heeft opgesteld in het kader van een eerdere aanbestedingsprocedure, terwijl niet is gesteld dat de andere inschrijvers niet tijdig toegang tot diezelfde documenten hebben gekregen. Bovendien impliceert de opstelling van die documenten niet dat verzoekster betrokken was bij de opstelling van het bestek voor de aanbesteding die in casu aan de orde is. Bijgevolg is niet aangetoond dat verzoekster over meer informatie beschikte dan de andere inschrijvers, wat een schending van het gelijkheids- en het transparantiebeginsel zou hebben gevormd.
[-]
88          Voorts komt de kwalificatie van in het kader van een andere aanbestedingsprocedure opgestelde documenten als „voorbereidende werkzaamheden” op grond van de overweging dat de aanbestedende dienst deze heeft gebruikt als referentie voor activiteiten die verband houden met een latere aanbestedingsprocedure, zoals verzoekster terecht stelt, erop neer dat automatisch wordt aangenomen dat de ervaring die is verworven door deelneming aan een eerdere aanbestedingsprocedure, de mededinging kan vervalsen.

Toch (altijd) oppassen (dus). Zie r.o. 85 voornoemd. Bijvoorbeeld wanneer een ‘project’ aanleiding zal geven tot diverse elkaar opvolgende aanbestedingsprocedures.

En vergelijk in onderhavig verband (overigens) ook, artikel 41 Richtlijn 2014/24/EU:

Wanneer een gegadigde of inschrijver of een met een gegadigde of inschrijver verbonden onderneming de aanbestedende dienst of diensten heeft geadviseerd, al dan niet in het kader van artikel 40, of anderszins betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, neemt de aanbestedende dienst passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de mededinging niet wordt vervalst door de deelneming van die gegadigde of inschrijver.

Deze maatregelen omvatten de mededeling aan andere gegadigden en inschrijvers van relevante informatie die is uitgewisseld in het kader van of ten gevolge van de betrokkenheid van de gegadigde of inschrijver bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, alsmede de vaststelling van passende termijnen voor de ontvangst van inschrijvingen. De betrokken gegadigde of inschrijver wordt slechts van de aanbestedingsprocedure uitgesloten indien er geen andere middelen zijn om de naleving van het beginsel gelijke behandeling te verzekeren.

Alvorens te worden uitgesloten, moeten gegadigden of inschrijvers de kans krijgen te bewijzen dat hun betrokkenheid bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure de mededinging niet kan verstoren. De maatregelen worden in het krachtens artikel 84 vereiste individuele verslag vermeld.

Dat wellicht ‘uitnodigt’ om bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure betrokken partijen (toch) te (kunnen) laten inschrijven.

Hetgeen mij (dan) niet ‘risicoloos’ lijkt. De ‘passende maatregelen’ overtuigen mij namelijk niet in alle opzichten.

Wat (dan) te doen met mogelijk terloops (‘bij de koffieautomaat’) mondeling uitgewisselde informatie? Wat te doen met het gegeven, dat een ‘betrokkene’ feitelijk meer tijd dan andere ondernemers heeft gehad om (op wat voor manier dan ook) over de concrete overheidsopdracht na te (kunnen) denken? (NB: in het stadium van een marktconsultatie (zie art. 40 Richtlijn 2014/24/EU) zal de overheidsopdracht doorgaans minder concreet (‘bepaald’) zijn.) Wat te doen met eventuele kennis die (terloops) is opgedaan ter zake de voorkeursinvulling van ‘wensen’ van de aanbesteder in het kader van ‘EMVI’? Enzovoort(s).

Zou het ‘gelijke speelveld’ echt te waarborgen zijn? Ik heb zo vooralsnog mijn twijfels.

De in de praktijk geformuleerde ‘hoofdregel’, dat wie meehelpt (-schrijft) bij (aan) de (voorbereiding van de) aanbestedingsprocedure, niet mag inschrijven, lijkt mij ook onder het nieuwe recht zo gek nog niet. Althans, levert waarschijnlijk een stuk minder ‘gedoe’ en ‘discussie’ op.


donderdag 8 oktober 2015

Elektronisch aanbesteden en inschrijven


Laten we iets aan die papierberg doen. Is ook niet duurzaam. Waarom de inschrijvingen niet per e-mail ontvangen?

Ja, goed idee! Bespaart wellicht ook tijd. Is dan ook gunstig in verband met de planning. Hoe kleden we een en ander concreet in?

Laten we eens kijken, wat er eventueel mis zou kunnen gaan. Van daaruit komen we wel met spelregels of een inschrijvingsprotocol in het aanbestedingsdocument. Iemand suggesties?

Welke uiterste tijd voor indienen inschrijvingen is bepalend? Van de ‘verzender’ of van de ‘ontvanger’?

Van de ‘ontvanger’. Wij dus. We gaan zo nodig uit van een eigen print (-screen).

Maakt het te gebruiken ‘e-mail programma’ wat uit?

Weet niet. Maar we zeggen gewoon, dat wij met ‘Outlook’ werken. Is zo voor iedereen gelijk.

Zou ons spam-filter problemen kunnen geven?

Weet niet, maar ik krijg mijn zakelijke mails altijd, dus wat zou het probleem kunnen zijn?

Moeten we ‘We-transfer’, ‘You send it” o.i.d. voorschrijven of aanbevelen?

Niet te veel regels. Laten we aan de inschrijvers over. Ik heb ook nooit problemen met mijn zakelijke e-mails, blijkbaar is onze downloadcapaciteit en -snelheid ruim voldoende.

Maakt het te gebruiken tekstverwerkingsprogramma nog wat uit. En/of de soort (van) ‘Pdf’? En of de inschrijver gebruik maakt van Apple (Mac) of Microsoft?

Weet niet, maar zou dat zo belangrijk zijn om daar spelregels voor op te stellen? Ik krijg mijn zakelijke e-mails altijd.

Niemand meer? Nou, dan zijn we er wel. Volgens mij niks vergeten, laten we snel aan de slag gaan teneinde snel een resultaat te boeken en tot gunning over te gaan.

Rechtbank Oost-Brabant 1 juli 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:3932:


2.9.        Na onderzoek van het ICT-systeem van de Provincie is gebleken dat op 6 maart 2015 een emailbericht (inclusief een bijlage van meer dan 12 MB) is ontvangen van vorenbedoelde marktpartij en dat dit emailbericht is geweigerd door de mailserver van de Provincie wegens overschrijding van de mailgrootte. De daaropvolgende waarschuwingsmail vanuit de mailserver van de Provincie is bij de markpartij niet ontvangen, omdat het oorspronkelijke emailbericht (inclusief bijlage van meer dan 12 MB) daarbij was gevoegd als bijlage. De waarschuwingsmail is daardoor tussen de mailservers van de Provincie en de marktpartij blijven hangen.
[-]
4.5.        De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat sprake is van een uitzonderingsgeval in de zin van het Beschrijvend document op grond waarvan de Provincie tot het besluit kon en mocht komen de aanbestedingsprocedure in te trekken. Bovendien acht de voorzieningenrechter het in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie dat inschrijvers gehouden waren hun inschrijving per email bij de Provincie in te dienen, terwijl de inschrijvers niet te kennen was gegeven dat het emailadres geen emailberichten groter dan 12 MB kon ontvangen. Dit is een uitzonderlijke situatie die de inschrijvers niet hadden kunnen voorzien. Indien gekozen wordt om de procedure digitaal te laten verlopen, ligt het in de lijn der verwachting dat de ICT-infrastructuur van de Provincie daarop is toegerust. De inschrijvers hadden erop mogen vertrouwen dat hun inschrijving in goede orde door de Provincie zou zijn ontvangen en dat rekening zou zijn gehouden met de grootte van de documenten ten behoeve van de inschrijving. De inschrijvingsdocumenten in aanbestedingsprocedures zijn immers in de regel groot van omvang.

Waarom zouden de (bekende) aanbestedingsplatformen een (eigen) elektronische inschrijvingsmodule (ontwikkeld) hebben?


woensdag 7 oktober 2015

Lesje transparantie


Een lesje transparantie in Rechtbank Gelderland 21 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:5998:


4.6.        Allereerst de klacht van WBC dat de beoordelaars van de gemeente niet per subcriterium 0, 2, 4 of 5 punten hebben toegekend. Gebleken is dat de beoordeling van de subcriteria Programma, Ruimtelijke kwaliteit, Verkeerskundig en Duurzaamheid, groen, water en milieu door zes beoordelaars is uitgevoerd. De gemeente heeft de beoordeling zo vormgegeven dat iedere beoordelaar per subcriterium 0, 2, 4 of 5 punten diende toe te kennen. Vervolgens is als eindcijfer het gemiddelde van die zes individueel toegekende punten berekend en toegekend aan iedere inschrijver. Dit is niet in overeenstemming met de manier waarop de beoordeling zou plaatsvinden volgens het bepaalde in paragraaf 6.1.1 van het Verkoopdocument. Het Verkoopdocument laat zich niet anders lezen dan dat 0, 2, 4 of 5 punten per onderwerp zouden worden toegekend en dat vervolgens deze punten naar verhouding zouden worden omgerekend naar de score aan de hand van de op dat onderdeel te behalen maximale score. Als voorbeeld is weergegeven dat als een inschrijver op het onderdeel Programma 4 punten krijgt, de score als volgt wordt bepaald: (4/5) x 25 = 20 punten. Dit alles laat geen ruimte voor de gedachte dat er ook een ander aantal punten (al dan niet in de vorm van breukgetallen) kan worden toegekend. Immers het toekennen van 0, 2, 4 of 5 punten per onderwerp is expliciet opgenomen in het Verkoopdocument, zodat de gemeente zich hieraan dient te houden en niet in afwijking hiervan een andere wijze van puntentoekenning dient te hanteren. Indien beoogd was de cijfers op elk onderdeel door middel van middeling van individuele cijfers tot stand te laten komen, had het op de weg van de gemeente gelegen om dat expliciet in het Verkoopdocument op te nemen. Dat heeft zij evenwel niet gedaan. Voor de wijze waarop thans de punten zijn toegekend, te weten het nemen van het gemiddelde van zes door de beoordelaars toegekende punten, ontbreekt dan ook ieder aanknopingspunt.
4.7.        Uit het Verkoopdocument volgt dat per onderwerp één cijfer (0, 2, 4 of 5) zou worden toegekend, zodat de leden van de beoordelingscommissie consensus hadden moeten bereiken over het per onderwerp toekennen van een cijfer, waarna aan de hand daarvan de scores voor de inschrijvers volgens de in het Verkoopdocument als voorbeeld weergegeven berekening hadden kunnen worden bepaald. Daarnaast is nog van belang dat het Verkoopdocument niet verplicht tot het toekennen van afzonderlijke cijfers door iedere beoordelaar. Dit betekent dat de gemeente zich dus niet heeft gehouden aan de systematiek zoals in het Verkoopdocument bekend is gemaakt. Door bij de beoordeling een andere systematiek toe te passen dan vooraf bekend was gemaakt, heeft de gemeente in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld. Daarbij is het mogelijk dat het rekenen met gemiddelden tot een andere uitslag heeft geleid dan wanneer was gerekend met de vooraf in het Verkoopdocument weergegeven puntenaantallen van 0, 2, 4 of 5.
4.8.        WBC heeft voorts aangevoerd dat het beoordelen van de onderwerpen niet steeds heeft plaatsgevonden door inhoudelijk deskundige beoordelaars. De voorzieningenrechter overweegt te dien aanzien dat in paragraaf 6.1.3. van het Verkoopdocument is bepaald dat het bod eerst aan de hand van de schriftelijke indiening wordt beoordeeld door inhoudelijk deskundigen bij wie de prijs niet bekend is. Hieruit kan niet worden afgeleid dat een beoordelaar ten aanzien van ieder onderwerp deskundig dient te zijn. De gemeente heeft, zo is ter zitting toegelicht, een commissie samengesteld van zes personen waarin ten aanzien van ieder onderwerp de nodige deskundigheid aanwezig was. Binnen die commissie dienden de deskundigen met inachtneming van hun eigen deskundigheid tot een beoordeling te komen (en zoals hiervoor reeds onder 4.7. is overwogen op basis van consensus 0, 2, 4 of 5 punten per onderwerp toe te kennen). Het verkoopdocument biedt geen aanknopingspunten om aan te nemen dat elk lid van de beoordelingscommissie individueel deskundig diende/dient te zijn ten aanzien van ieder onderwerp. Een andere opvatting zou de samenstelling van de beoordelingscommissie ook ten zeerste bemoeilijken. Onvoldoende aannemelijk is dan ook geworden dat op dit punt de gemeente in strijd met de in het Verkoopdocument opgenomen bepalingen heeft gehandeld.
4.9.        Als derde reden waarom de gemeente de beoordeling niet conform de regels zoals opgenomen in het Verkoopdocument zou hebben uitgevoerd, heeft WBC aangevoerd dat de verhouding prijs-kwaliteit niet is toegepast doordat de gemeente de score van twee, althans één, inhoudelijk niet deskundige beoordelaar(s), die weigerde(n) een onderwerp ten aanzien waarvan zij zichzelf onvoldoende deskundig achtte(n) te beoordelen, heeft bepaald op 2 punten. Vastgesteld kan worden dat de gemeente er voor heeft gekozen om ieder lid van de beoordelingscommissie individueel een cijfer per onderwerp te laten geven en dat onweersproken is dat tenminste één lid zichzelf onvoldoende deskundig achtte om de drie andere onderwerpen dan Verkeer te beoordelen en daar een punt aan toe te kennen. Deze beoordelaar heeft zich onthouden van het geven van een punt. De gemeente heeft vervolgens besloten om de onderwerpen van de inschrijvingen waaraan die beoordelaar geen punten wilde toekennen te waarderen met 2 punten. Volgens de gemeente was dat in de gegeven omstandigheden de meest acceptabele oplossing waarmee het gelijkheidsbeginsel zou worden gerespecteerd omdat iedere inschrijver op deze wijze hetzelfde cijfer (een 2, en daarmee een voldoende, zoals minimaal was vereist) zou krijgen.
4.10.      In de eerste plaats dient er aan herinnerd te worden dat in het Verkoopdocument niet is bepaald dat ieder lid van de beoordelingscommissie individueel een cijfer diende toe te kennen aan elk onderwerp. Afgezien daarvan is het toekennen van 2 punten niet de goede oplossing in een dergelijk geval, omdat anders dan de gemeente stelt wel sprake kan zijn van bevoor- of benadeling van een inschrijver. De stelling van de gemeente miskent dat indien de betreffende beoordelaar wel zelf cijfers had gegeven, deze hoger (4 of 5 punten) of lager (0 punten) dan het thans toegekende puntenaantal van 2 hadden kunnen zijn. Door dit niet te doen (en iedere inschrijver 2 punten toe te kennen), bestaat de mogelijkheid van benadeling dan wel bevoordeling. Deze door de gemeente zelf bedachte systematiek van puntentoekenning doet dan ook geen recht aan de gehanteerde manier van beoordelen, nu de toegekende punten (steeds 2) wel meetellen voor het gemiddelde aantal punten.
De kans bestaat dat de uitslag anders zou zijn geweest indien het lid wel zelf punten had toegekend. De door de gemeente gepresenteerde schaduwberekeningen houden daar ten onrechte geen rekening mee. Deze zien immers slechts op de situatie dat bij alle inschrijvers de scores van de zesde beoordelaar geheel zijn weggelaten en op de situatie dat de door de zesde beoordelaar daadwerkelijk gegeven cijfers op het onderwerp dat tot zijn deskundigheid behoort wel zijn meegenomen, maar de scores ten aanzien van de andere onderwerpen niet. Ook in de door Tya Horn gemaakte schaduwberekeningen is onvoldoende rekening gehouden met de mogelijkheid dat de cijfers per onderwerp hoger (4 of 5 punten) of lager (0 punten) dan het thans toegekende puntenaantal van 2 hadden kunnen zijn. Ten aanzien van dit punt is de wijze van beoordelen, althans het toekennen van de hiervoor weergegeven puntenaantallen dan ook in strijd met het transparantie- en/of gelijkheidsbeginsel.
4.11.      Tot slot heeft WBC betoogd dat mevrouw [betrokkene 1] , projectmanager bij de gemeente én lid van de beoordelingscommissie, volledig op de hoogte was van de biedingen van de inschrijvers, hetgeen in strijd zou zijn met het bepaalde in paragraaf 6.1.3 van het Verkoopdocument, waarin is bepaald dat het bod eerst aan de hand van de schriftelijke indiening wordt beoordeeld door inhoudelijk deskundigen bij wie de prijs niet bekend is. De gemeente heeft niet betwist dat [betrokkene 1] als projectmanager én lid van de beoordelingscommissie als enige op de hoogte was van de prijsaanbiedingen, zodat dit voldoende is komen vast te staan. [betrokkene 1] is ook bij opening van de enveloppen aanwezig geweest en heeft kennis kunnen nemen van de prijzen, waarmee was ingeschreven. Evenmin is weersproken dat [betrokkene 1] als deskundige deel heeft uitgemaakt van de beoordelingscommissie. In het Verkoopdocument is vermeld dat de inhoudelijk deskundigen niet met de prijs bekend zijn, maar in de eerste nota van inlichtingen is vermeld dat voor de projectmanager een uitzondering wordt gemaakt. WBC wist dus op het moment dat zij de eerste (en tweede) nota van inlichtingen van 4 februari 2015, die volgens de gemeente gelijktijdig is gepubliceerd met het Verkoopdocument dat dateert van 5 februari 2015, onder ogen kreeg dat deze uitzondering bestond en had hier desgewenst vragen over kunnen stellen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] de overige beoordelaars op de hoogte heeft gesteld van de ingediende prijzen en/of dat de wetenschap bij [betrokkene 1] op een andere wijze heeft geleid tot het handelen in strijd met het gelijkheids- en/of het transparantiebeginsel. Onvoldoende aannemelijk is dan ook geworden dat de gemeente zich ten aanzien van dit punt niet heeft gehouden aan hetgeen is bepaald in het Verkoopdocument en aanverwante stukken.

Zouden de ‘beoordelaars’ de aanbestedingsdocumenten wel (eerst) nauwgezet bestuderen, alvorens tot de concrete beoordeling over te gaan? Of zich (eerst) wetenschap geven van het aanbestedingsrecht (doorgaans ‘formaliteitenrecht’) alvorens tot praktische ‘rechtvaardige oplossingen’ te komen? Wordt wel inhoudelijk nagedacht over (de) aanbestedingsdocumenten?

Relevant verder:


Bijvoorbeeld (ook) ten aanzien van de samenstelling van een beoordelingscommissie in een ‘consensus-model’, dat overigens om meerdere redenen, waaronder m.n. de toepassing van, en het concreet invulling geven aan het motiveringsbeginsel, mijn voorkeur heeft.

En wellicht ook interessant om te lezen: