donderdag 22 oktober 2015

Alleenrecht (3)


Het is deze week fun op ‘alleenrecht-gebied’!

Zie namelijk (ook) Rechtbank Noord-Nederland 19 juni 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:2947:


4.11.      Artikel 2:24, aanhef en sub a Aanbestedingswet luidt als volgt:
“In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6 is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:
a. die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie”.
4.12.      EEW voert aan dat het uitsluitende recht dat de gemeentes aan AF beogen te verlenen, in strijd is met het Unierecht, meer in bijzonder de Verordening Overbrengen Afvalstoffen, het verbod op beperking van het vrije verkeer van diensten en de verplichting om niet te gunnen zonder voorafgaande oproep tot mededinging.
4.13.      De gemeentes en AF stellen dat artikel 18 van de Aanbestedingsrichtlijn geen toetsing van het uitsluitend recht aan het EU-Werkingsverdrag vergt; niet dit alleenrecht zelf, maar de wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling waarbij dat recht wordt verleend kan onder omstandigheden onverenigbaar worden geoordeeld. Zulke onverenigbaarheid is door EEW evenwel niet gesteld.
4.14.      De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.
Richtlijnen reiken de nationale wetgever minimumregels aan: het staat deze wetgever vrij strengere eisen te stellen, mits (uiteraard) deze verenigbaar zijn met het Unierecht. Een nationale afwijking van de richtlijn, inhoudende een aanscherping van de regels, kan alleen dan worden aangenomen wanneer daarvoor een bewuste keuze is gemaakt. Ten aanzien van de door EEW gesuggereerde interpretatie van artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet is evenwel niet gegeven dat en op welke grond de nationale wetgever voor een aanscherping van de regels heeft geopteerd. Bij gebreke hiervan dient artikel 224 sub a Aanbestedingswet te worden uitgelegd aan de hand van de onderliggende Aanbestedingsrichtlijn, waarvan de Nederlandse tekst van artikel 18 (betreffende: “Op basis van een alleenrecht gegunde opdrachten voor diensten”) luidt: “Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten, op voorwaarde dat deze bepalingen met het Verdrag verenigbaar zijn” . Vergelijk dezelfde strofe in de Engelse tekst van de richtlijn: “This Directive shall not apply to public service contracts awarded by a contracting authority to another contracting authority or to an association of contracting authorities on the basis of an exclusive right which they enjoy pursuant to a published law, regulation or administrative provision which is compatible with the Treaty”.
Uit artikel 18 van de richtlijn volgt zonneklaar dat niet het uitsluitend recht, maar de wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling waarop het recht berust, verenigbaar dient te zijn met het Unierecht.
De juistheid van al hetgeen door EEW is gesteld inzake de onverenigbaarheid van het uitsluitend recht met het Unierecht, kan derhalve in het midden blijven.
Er bestaan voorshands geen redenen om aan te nemen dat de grondslag van de beoogde verlening van een uitsluitend recht aan AF, zijnde de Wet Milieubeheer en twee plaatselijke afvalstoffenverordeningen, niet verenigbaar (zullen) zijn met het Unierecht.

De (tekst van de) Richtlijn prevaleert (dus). Wel (zo) handig om te weten, bij ondoordachte (niet Richtlijn-conforme) aanbestedingswetgeving.

‘Dat’ in kwestie een ‘keuze’ is gemaakt, volgt uit de MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 61-62:

[-] Uit onderdeel a vloeit voort dat dit wetsvoorstel niet van toepassing is op overheidsopdrachten voor diensten die op basis van een uitsluitend recht worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten. Het uitsluitend recht als zodanig moet voorts in overeenstemming zijn met de bepalingen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Op basis van deze bepaling kunnen aanbestedende diensten dus een overeenkomst sluiten met betrekking tot de inkoop van diensten van een andere aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten die beschikt over een uitsluitend recht met betrekking tot het verrichten van de gevraagde diensten, zonder te hoeven aan te besteden. In de Nederlandse richtlijntekst wordt voorts bepaald dat het moet gaan om een uitsluitend recht dat genoten wordt uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. In de begripsomschrijving van «uitsluitend recht» in artikel 1.1 van dit wetsvoorstel is bepaald dat een dergelijk recht moet zijn verleend bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan. Hieruit vloeit reeds voort dat sprake is van kenbaarheid van dat recht, daaronder begrepen van het feit wie over dat recht beschikt en waarop dat recht betrekking heeft. [-]

Maar de ‘(op welke) grond’ van “[-] Het uitsluitend recht als zodanig moet voorts in overeenstemming zijn met de bepalingen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.[-]” ontbreekt (inderdaad). Van een ‘bewuste keuze’ lijkt zodoende (inderdaad) geen sprake.

Het is aan de wetgever om in beginsel Richtlijn-conforme wetgeving vast te stellen. En dat (eventuele) nationale ‘koppen’ deugdelijk worden gemotiveerd. Wat zou de (jammerlijke) redactie van artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012 betrokken partijen (tot nu toe) gekost hebben?

Binnenkort echter ‘nieuwe ronde, nieuwe kansen’. Zie namelijk artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU:

Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen genieten.

Dat lijkt me best duidelijk. Maar voorlopig doet artikel 2.24 sub a van de ‘Geconsolideerde versie conceptwetsvoorstel Wijziging Aanbestedingswet 2012 ivm aanbestedingsrichtlijnen (courtesy versie t.b.v. internetconsultatie 3 april 2015 - wetsvoorstel is leidend)’:

In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:
a. die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

geen ‘beterschap’ vermoeden. Ik wacht het wetsvoorstel dus (ook hier, zie http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/06/details-1.html ) af.

Voor ‘Alleenrecht (1)’ en ‘Alleenrecht (2)’, zie:




Geen opmerkingen:

Een reactie posten