In HvJEU 14 december 2016 in zaak C-171/15 (Connexxion
Taxi Services BV/Staat der Nederlanden e.a.) is bepaald:
41 Aangaande
de toetsing van de evenredigheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde
uitsluiting zij opgemerkt dat bepaalde belanghebbende ondernemers, terwijl zij
op de hoogte zijn van de in de aanbestedingsstukken opgenomen uitsluitingsgrond
en weten dat zij een beroepsfout hebben begaan die als ernstig zou kunnen
worden gekwalificeerd, geneigd zouden kunnen zijn een inschrijving in te dienen
in de hoop te worden vrijgesteld van de uitsluiting op basis van een later
onderzoek van hun situatie met toepassing van het evenredigheidsbeginsel,
overeenkomstig de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, terwijl
andere ondernemers, die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, er
daarentegen van zouden kunnen afzien een dergelijke inschrijving in te dienen,
doordat zij af zijn gegaan op de termen van deze uitsluitingsgrond, die geen
melding maken van een dergelijke evenredigheidstoetsing.
42 Deze
laatste hypothese kan met name gevolgen hebben voor ondernemers van andere
lidstaten, die minder bekend zijn met de termen en toepassingsvoorwaarden van
de relevante nationale regeling. Dit geldt te meer in een situatie als aan de
orde in het hoofdgeding, waarin de verplichting voor de aanbestedende dienst om
de evenredigheid te toetsen van een uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout
niet volgt uit de termen zelf van artikel 45, lid 3, van het Besluit, maar enkel
uit de nota van toelichting bij deze bepaling. Volgens de gegevens die de
Nederlandse regering in het kader van de procedure voor het Hof heeft
verstrekt, is deze nota van toelichting op zichzelf niet bindend, maar dient
zij enkel in aanmerking te worden genomen voor de uitlegging van voornoemde
bepaling.
43 Derhalve
kan de toetsing van de bewuste uitsluiting aan het evenredigheidsbeginsel,
terwijl in de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht wordt bepaald dat
inschrijvingen die onder een dergelijke uitsluitingsgrond vallen, zonder
toetsing aan dit beginsel moeten worden uitgesloten, de belanghebbende
ondernemers in onzekerheid brengen en het beginsel van gelijke behandeling en
de eerbiediging van de verplichting tot transparantie ondermijnen.
44 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag, onder b), worden geantwoord dat de bepalingen van richtlijn 2004/18, met name die van artikel 2 van deze richtlijn en van bijlage VII A, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.
En daaropvolgend in HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1096 (Connexxion):
3.2.1 In
deze zaak staat vast (a) dat in de aanbestedingsvoorwaarden van de
aanbestedende dienst (het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport;
hierna: VWS) staat vermeld: “Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van
toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere
(inhoudelijke) beoordeling”, en (b) dat ingevolge het op deze
aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde ‘beschrijvend document’ onder meer
een ernstige beroepsfout moet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond (rov.
3.1 onder (ii) en (iii) van het tussenarrest).
De zojuist bedoelde voorwaarden houden - zoals reeds
besloten ligt in het tussenarrest van de Hoge Raad - onmiskenbaar in dat een
inschrijver (zoals de Combinatie) die een ernstige beroepsfout heeft begaan,
zonder meer van de opdracht wordt uitgesloten, derhalve zonder dat de
beslissing tot uitsluiting nog door VWS op evenredigheid wordt getoetst.
3.2.2 Gelet
op hetgeen hiervoor in 3.2.1 is overwogen en op het hiervoor in 3.1.2
geciteerde antwoord onder 2) van het HvJEU, is geen andere conclusie mogelijk
dan dat VWS in strijd heeft gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling
en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, door op grond van een
toetsing aan het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan de Combinatie te
gunnen, hoewel was vastgesteld dat laatstgenoemde een ernstige beroepsfout had
begaan. De daarop gerichte klachten van onderdeel 2.a, die opkomen tegen het
andersluidende oordeel van het hof in rov. 3.7, zijn dan ook gegrond.
Uit het vorenstaande volgt dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte heeft geoordeeld dat grief 6 van de Combinatie en grief 1 van de Staat slagen. Die grieven waren gericht tegen het - juiste - oordeel van de voorzieningenrechter dat VWS, nadat was vastgesteld dat aan de zijde van de Combinatie sprake was van een ernstige beroepsfout, geen ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren.
Hof Den Haag 22 december 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2460 geeft daar, naar mijn idee, een iets eigen draai aan, in de vorm van een ‘twee-traps-raket’:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:2460
7.4 Zowel
de uitsluitingsgronden als de door een lidstaat bepaalde
uitsluitingsmaatregelen hebben betrekking op de hoedanigheid van gegadigden en
inschrijvers of op hun gedrag in het verleden. De aanbestedende dienst is
bevoegd om daarnaast voorschriften voor te schrijven die ertoe strekken dat
tijdens de aanbestedingsprocedure het gelijkheidsbeginsel en het
transparantiebeginsel worden gewaarborgd. Het staat een aanbestedende dienst
bovendien vrij om te bepalen dat bij schending van dergelijke voorschriften
steeds uitsluiting volgt. Van deze bevoegdheid kan slechts met inachtneming van
het evenredigheidsbeginsel gebruik worden gemaakt. Dat betekent dat de rechter
kan toetsen of het gestelde voorschrift met daarin opgenomen de automatische
uitsluiting, proportioneel is. Wanneer het voorschrift niet disproportioneel is
en wordt geschonden, kan vervolgens niet opnieuw een proportionaliteitstoets
worden aangelegd (HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1096, (Connexion) en HvJ 10 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:647 (Manova)). De aanbestedende dienst moet
dan, met andere woorden, toepassing geven aan de gestelde voorschriften en tot
uitsluiting van de inschrijver overgaan.
7.5 Het feit dat de facultatieve uitsluitingsgronden limitatief zijn, verbiedt de aanbestedende dienst dus niet om voorschriften op te nemen die op straffe van uitsluiting tijdens de aanbestedingsprocedure in acht moeten worden genomen. Het contactverbod van par. 5.2 van het Inkoopdocument is zo een voorschrift. Het hof acht dat voorschrift niet disproportioneel. Het voorschrift strekt er immers toe de gelijke behandeling van inschrijvers te waarborgen en te voorkomen dat inschrijvers op een niet transparante manier contact hebben met de aanbestedende dienst. Het voorschrift gaat ook niet verder dan nodig om dat doel te bereiken. Het blijft immers mogelijk voor de inschrijver om contact te zoeken met de aanbestedende dienst over de lopende aanbesteding, maar dat contact moet dan wel plaatsvinden via een beperkt aantal in de aanbestedingsdocumenten aangeduide personen. Het hof acht ook de automatische uitsluiting, gelet op het belang dat door het voorschrift wordt beschermd, niet disproportioneel. Voor inschrijvers is bovendien duidelijk wat het voorschrift inhoudt en wat de consequentie van schending van het voorschrift is en zij kunnen daarnaar handelen. Grief 9 faalt in zoverre.
Deze ‘twee-traps-raket’ - “Dat betekent dat de rechter kan toetsen of het gestelde voorschrift met daarin opgenomen de automatische uitsluiting, proportioneel is. Wanneer het voorschrift niet disproportioneel is en wordt geschonden, kan vervolgens niet opnieuw een proportionaliteitstoets worden aangelegd” - biedt, wanneer het arrest in algemene zin moet worden gelezen/begrepen, bij de in de praktijk gangbare aanbestedingsstukken, vanwege de gelijke behandeling van inschrijvers, geen enkele mogelijkheid voor de toepassing van het evenredigheidsbeginsel.
Ik moet dan bij een voorschrift als ‘Inschrijvingen die niet voldoen aan het bepaalde in het aanbestedingsdocument worden uitgesloten van gunning.’ (toch) denken aan bijvoorbeeld:
‘Arial 11’ gebruikt in plaats van voorgeschreven ‘Arial 10’………. Eén van de eigen verklaringen niet, zoals voorgeschreven, ‘ondertekend’……….
En lees (echter) ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2020/02/technisch-inhoudelijke-niet.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2020/01/automatisch.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2016/12/uitsluitingsgronden-2.html
