Als ik HvJEU 30 januari 2020 in zaak C-395/18 (Tim) lees:
53 In
die omstandigheden is een nationale regeling die voorziet in een dergelijke
automatische uitsluiting van de ondernemer die de inschrijving heeft ingediend,
in strijd met het evenredigheidsbeginsel, aangezien zij de aanbestedende
diensten verplicht om automatisch tot die uitsluiting over te gaan wegens de
schending door een onderaannemer en zij daarmee de beoordelingsmarge
overschrijdt waarover de lidstaten krachtens artikel 57, lid 7, van richtlijn
2014/24 beschikken bij de bepaling - met eerbiediging van het Unierecht - van
de voorwaarden voor de toepassing van de in artikel 57, lid 4, onder a), van
die richtlijn bedoelde uitsluitingsgrond. Een dergelijke regeling ontzegt de
ondernemer ook de mogelijkheid om overeenkomstig artikel 57, lid 6, van
richtlijn 2014/24 zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks een schending door
een van zijn onderaannemers (zie naar analogie arresten van 19 mei 2009,
Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, punt 30; 13 december 2012, Forposta en ABC
Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punten 34 en 35, en 26 september 2019,
Vitali, C-63/18, EU:C:2019:787, punten 40 en 41).
54 Bijgevolg
kan een in de nationale regeling voorgeschreven automatische uitsluiting van de
ondernemer die de inschrijving heeft ingediend, niet worden geacht verenigbaar
te zijn met artikel 57, leden 4 en 6, van richtlijn 2014/24 en met het
evenredigheidsbeginsel, aangezien zij ten eerste deze ondernemer de
mogelijkheid ontzegt om gedetailleerde informatie over de situatie te
verstrekken, en zij, ten tweede, verhindert dat de aanbestedende dienst
dienaangaande over een beoordelingsmarge beschikt (zie naar analogie arrest van
26 september 2019, Vitali, C-63/18, EU:C:2019:787, punten 42 en 43).
55 Gelet
op een en ander moet op de vragen worden geantwoord dat artikel 57, lid 4,
onder a), van richtlijn 2014/24 zich niet verzet tegen een nationale regeling
op grond waarvan de aanbestedende dienst de mogelijkheid of zelfs de
verplichting heeft om de ondernemer die de inschrijving heeft ingediend, uit te
sluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure wanneer wordt vastgesteld
dat de in die bepaling bedoelde uitsluitingsgrond van toepassing is ten aanzien
van een van de in de inschrijving van die ondernemer vermelde onderaannemers.
Deze bepaling, gelezen in samenhang met artikel 57, lid 6, van deze richtlijn,
en het evenredigheidsbeginsel, verzetten zich daarentegen wel tegen een nationale
regeling die bepaalt dat een dergelijke uitsluiting automatisch plaatsvindt.
En artikel 57 leden 4 en 6 Richtlijn 2014/24/EU:
4. De
aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een
aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden
verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:
a) indien
de aanbestedende dienst met elk passend middel aantoont dat de in artikel 18,
lid 2, genoemde toepasselijke verplichtingen zijn geschonden;
et cetera (b
t/m i)
6. Elke
ondernemer die in een van de in de leden 1 en 4 bedoelde situaties verkeert,
mag bewijzen dat de maatregelen die de ondernemer heeft genomen voldoende zijn
om zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks de toepasselijke
uitsluitingsgrond. Als dat bewijs toereikend wordt geacht, wordt de betrokken
ondernemer niet uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.
Hiertoe bewijst de ondernemer dat hij eventuele schade
als gevolg van strafrechtelijke inbreuken of beroepsfouten heeft betaald of
heeft toegezegd te zullen vergoeden, dat hij de feiten en omstandigheden heeft
opgehelderd door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en dat
hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft
genomen die geschikt zijn om verdere strafrechtelijke inbreuken of fouten te
voorkomen.
De door de ondernemers genomen maatregelen worden
beoordeeld met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de
strafrechtelijke inbreuken of de beroepsfout. Wanneer de maatregelen
onvoldoende worden geacht, worden aan de ondernemer de redenen daarvoor
medegedeeld.
Een ondernemer die bij onherroepelijk vonnis is
uitgesloten van deelneming aan aanbestedingsprocedures of procedures voor de
gunning van concessies mag gedurende de duur van de uitsluiting als gevolg van
dat vonnis geen gebruik kunnen maken van de in dit lid geboden mogelijkheid in
de lidstaten waar het vonnis van kracht is.
Dan denk ik, dat de formulering in de aanbestedingsstukken aangaande de
toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden moet zijn:
“Behoudens
voldoende adequate zelfreinigende maatregelen (self cleaning) van/door de Gegadigde/Inschrijver en/of een
andersluidende conclusie op basis van een evenredigheidstoetsing door de Aanbestedende
dienst wordt uitgesloten, de Gegadigde/Inschrijver die in een omstandigheid
verkeert als genoemd in artikel 2.87 lid 1 sub < > Aanbestedingswet 2012.”
In plaats van transparant en ‘automatisch’:
“Uitgesloten wordt een ieder die in een
omstandigheid verkeert als genoemd in artikel 2.87 lid 1 sub < >
Aanbestedingswet 2012”.
Ik denk ook, dat een en ander eveneens voor de dwingende
uitsluitingsgronden heeft te gelden.
Lees ook:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten