Artikel 2.24b lid 2 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:
2. Aanbestedende
diensten worden geacht op een rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit te oefenen
als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, indien:
a. de besluitvormingsorganen
van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers
van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele
vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten
kunnen vertegenwoordigen,
b. deze
aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te
oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de
gecontroleerde rechtspersoon, en
c. de
gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de
belangen van de controlerende aanbestedende diensten.
Relevant is onder meer uit de parlementaire geschiedenis, Tweede Kamer,
vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 40:
[…] Aangenomen mag worden dat is voldaan aan het
vereiste van gezamenlijk toezicht als alle betrokken aanbestedende diensten
deelnemen in het kapitaal en deel uitmaken van de bestuursorganen van de
gecontroleerde rechtspersoon (Econord, 29 november 2012, C182/11, C-183/11 r.o.
30 e.v.).
En HvJEU 29 november 2012 in de gevoegde zaken C-182/11 en C-183/11
(Econord):
33 Gelet
op een en ander dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat wanneer
meerdere overheidsinstanties in hun hoedanigheid van aanbestedende dienst samen
een entiteit oprichten voor het verrichten van hun openbare
dienstverleningstaak of wanneer een overheidsinstantie een deelneming verwerft
in een dergelijke entiteit, is voldaan aan de in de rechtspraak van het Hof
gestelde voorwaarde dat deze autoriteiten, om te worden vrijgesteld van hun
verplichting om een openbare aanbestedingsprocedure te organiseren
overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht, op deze entiteit gezamenlijk
toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten, wanneer al deze autoriteiten
deelnemen in het kapitaal van die entiteit alsook deel uitmaken van de
bestuursorganen ervan.
En dan denk ik, dat Rechtbank Rotterdam 31 januari 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:791:
4.13. In de
verhouding tussen NV BAR en Irado staat vast dat NV BAR
(minderheids)aandeelhouder is. Volgens de statuten benoemt zij in die
hoedanigheid met de andere deelnemende gemeenten het bestuur en de Raad van
Commissarissen. Voorts volgt uit de aandeelhoudersovereenkomst dat de
commissarissen te gelden hebben als benoemd door alle aandeelhouders en dat zij
ook het vertrouwen genieten van alle aandeelhouders. Daarmee is NV BAR (en
daarmee de Gemeenten) vertegenwoordigd in de besluitvormende organen van Irado.
[…]
4.17. Met
betrekking tot de verhouding tussen Irado en AF geldt dat Irado als
aandeelhouder vertegenwoordigd is in de besluitvormende organen van AF […].
Niet juist is.
Voor de commissarissen van een NV geldt bijvoorbeeld onder meer, het
bepaalde in artikel 2: 140 lid 2 BW:
De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te
houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de
vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij staat het bestuur met
raad ter zijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich
naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
De commissarissen zitten dus, op straffe van
bestuurdersaansprakelijkheid, niet in de RvC als ‘vertegenwoordigers’ van (een)
aandeelhouder (s).
Over bestuurdersaansprakelijkheid gesproken. In 2005 schreef ik een
stukje, ‘Teckal, Stadt Halle en
inbesteden: Uitzonderingen op de toepassing van de (Europese) Richtlijnen’,
dat hier te vinden is: https://kwlegal.nl/publicaties2005.html.
Daarin onder meer:
[…] Daarnaast is een en ander privaatrechtelijk gezien
- wanneer slechts het doel van het bestuurderschap zou zijn om op die manier de
gezagstructuur van de gemeente van toepassing te laten zijn op de BV -
bijzonder risicovol vanwege gevaren en risico’s met betrekking tot mogelijke
bestuurdersaansprakelijkheid. Uitgangspunt is immers dat men de belangen van de
rechtspersoon waarvan men op enig moment bestuurder is, op dat moment moet
laten prevaleren. In concreto mogen gemeentelijke belangen en overwegingen in
beginsel niet van belang zijn bij directie-beslissingen bij de BV. Zou men dit
toch doen, dan betekent dit niet alleen risico’s voor de rechtspersoon
gemeente, maar ook voor de gemeentelijke vertegenwoordigers (wethouders of
ambtenaren). Men zou immers alsdan onrechtmatig jegens de BV kunnen handelen.
Hetzelfde geldt feitelijk ook wanneer ambtenaren of bestuurders zitting nemen
in het bestuur van de BV en zich bij hun BV-bestuursbesluiten (zouden) laten
leiden door (de belangen van) hun gemeente. Voorts dient in voornoemd verband
nog te worden opgemerkt dat ook een AvA zich niet al te indringend met het
beleid van een BV mag bemoeien omdat ook dan risico’s bestaan met betrekking
tot bestuurdersaansprakelijkheid […].
En daarom is (quasi) inbesteden bij een gemeenschappelijke regeling
voor een gemeente doorgaans praktisch en feitelijk eenvoudiger (te
bewerkstelligen) dan (quasi) inbesteden bij een NV/BV.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten