De iets te laat en apart ingediende tweede envelop

In het hieronder genoemde vonnis gaat het om een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure met betrekking tot een ‘werk’ volgens een RAW-bestek.

Ik moet dan aan artikel 01.01.02.02 van de Standaard RAW Bepalingen 2020 denken:

Bij de inschrijving moet een ontleding van de inschrijvingssom worden verstrekt op de bij de aanbestedingsstukken gevoegde inschrijvingsstaat, dan wel op een overeenkomstig daaraan ingerichte staat.

Aan artikel 7.14.6 ARW 2016:

Een inschrijving is slechts geldig indien het inschrijvingsbiljet en alle gegevens die nodig zijn voor de beoordeling van de inschrijving uiterlijk op het uiterste tijdstip voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbesteder zijn ontvangen.

En aan artikel 7.21.1 ARW 2016:

Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de uitnodiging tot inschrijving en de overige voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken, is ongeldig.

Ik lees daarbij in r.o. 3.1 van het vonnis:

De inschrijving bestaat uit een twee delen:

- Kwalitatief deel

Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving (model K)

En vraag me (dus) af, of Rechtbank Den Haag 17 april 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:5737 in alle opzichten terecht is:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:5737

4.5.         Van stukken die op straffe van uitsluiting bij de inschrijving moesten worden verstrekt is hier geen sprake. Bij de vraag of in dit geval het overhandigen van de tweede envelop bij wege van herstelmogelijkheid zou moeten worden geboden, is van belang dat hier sprake is van een bijzondere situatie. De aanbesteding vond immers fysiek plaats, waarbij de aanbestedende dienst en alle inschrijvers zich gezamenlijk in een afgesloten ruimte bevonden zowel vlak vóór de inschrijving als op het moment dat de enveloppen met de inschrijvingen werden opgehaald. Dat geldt ook voor het moment dat de enveloppen werden geopend en de inschrijvingssommen bekend werden gemaakt en voor het moment dat [eiseres] direct daarna de envelop met de overige stukken heeft overhandigd. Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat die overige stukken dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn. [eiseres] had immers de ruimte tussentijds niet verlaten en hij heeft bovendien onweersproken verklaard dat deze zijn ondertekend op de zaterdag vóór de dag van inschrijving. Daarmee staat vast dat deze stukken zich al vóór de sluiting van de inschrijftermijn in het zaaltje bevonden. [eiseres] heeft dus niet meer tijd gehad dan de andere inschrijvers voor het produceren van deze stukken en [eiseres] heeft nadat de inschrijvingstermijn was verlopen ook niets meer kunnen wijzigen aan de inhoud van deze stukken.

4.6.         Voor zover de Gemeente heeft gesuggereerd dat het wellicht nog mogelijk was dat [eiseres] meerdere versies van de overige stukken bij zich had en na de bekendmaking van de inschrijvingssommen een keuze heeft kunnen maken welke versie van de stukken zij zou overhandigen, overweegt de voorzieningenrechter dat niet duidelijk is geworden welk belang [eiseres] (die overigens stellig betwist dat dit het geval was) daarbij zou kunnen hebben. Daarbij is relevant dat in de aanbesteding als gunningscriterium enkel de laagste prijs wordt gehanteerd en dat die prijs op het moment van het indienen van de overige stukken al aan de inschrijvers bekend was gemaakt. Verder is hierbij van belang dat in deze aanbesteding vast voorgeschreven hoeveelheden dienden te worden beprijsd. De optelsom daarvan moet in de inschrijvingsstaat dus exact uitkomen op de som, waarmee op het inschrijvingsbiljet is ingeschreven en die som was, zoals gezegd, al bekend op het moment van overhandigen van de tweede envelop.

4.7.         De voorzieningenrechter ziet dan ook geen enkel aanknopingspunt om aan te nemen dat [eiseres] in haar voordeel gebruik heeft kunnen maken van haar handelen. Met andere woorden, [eiseres] heeft geen oneigenlijk concurrentievoordeel genoten ten opzichte van andere inschrijvers. De Gemeente heeft desgevraagd ook niet kunnen toelichten welk nadeel de andere inschrijvers hierdoor zouden hebben kunnen lijden. Voor zover de Gemeente heeft gesteld dat dit nadeel is gelegen in het feit dat de andere inschrijvers, althans de voorlopige winnaar, bij het geven van een herstelmogelijkheid de aanbesteding niet meer gegund kunnen krijgen, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Dat is immers geen nadeel waartegen die inschrijvers op grond van het aanbestedingsrecht beschermd behoeven te worden. Het gaat erom dat inschrijvers een eerlijke kans moeten krijgen om mee te dingen naar overheidsopdrachten. Naar voorshands oordeel hebben alle inschrijvers die kans hier ook gekregen en doet het in aanmerking nemen bij de beoordeling van de inschrijving van [eiseres] van de door haar iets te laat en apart ingediende tweede envelop met overige stukken daar niet aan af.

4.8.         Alhoewel de voorzieningenrechter het standpunt van de Gemeente, dat erop neerkomt dat inschrijvers die er zelf voor kiezen om te handelen in strijd met de gestelde voorschriften niet “beloond” mogen worden, in beginsel wel volgt, dient bij de vraag welke gevolgen hieraan in een specifiek geval zouden moeten worden verbonden wel steeds acht te worden geslagen op het soort vormvoorschrift dat is geschonden en het doel hiervan. De Gemeente heeft het doel van het voorschrift hier niet nader toegelicht. De voorzieningenrechter acht het niet onbegrijpelijk dat [eiseres] meende dat er in dit geval geen probleem schuilde in haar handelwijze, juist omdat daardoor niemand kon worden bevoordeeld of benadeeld. Daarbij heeft de voorzieningenrechter ook acht geslagen op het volgende. [eiseres] heeft verklaard dat zij de tweede envelop ‘uiteraard’ direct zou hebben overhandigd, indien de vertegenwoordiger van de Gemeente haar er op zou hebben gewezen dat dit vereist was en dat haar inschrijving anders ongeldig zou worden verklaard. Vaststaat dat dit niet is gebeurd. De aanbestedende dienst heeft, ondanks dat [eiseres] bij de overhandiging van de eerste envelop duidelijk maakte dat zij de tweede envelop met de overige stukken ook bij zich had, maar pas zou overhandigen als zou blijken dat zij de laagste inschrijfsom zou hebben geboden, alleen de eerste envelop in ontvangst genomen en die vervolgens ook geopend, zonder [eiseres] te wijzen op de mogelijk nadelige gevolgen van het niet direct overhandigen van beide enveloppen. Door aldus te handelen heeft de Gemeente minst genomen de indruk doen ontstaan dat die handelwijze werd geaccepteerd.

4.9.         Al het voorgaande in aanmerking nemende, moet ongeldigverklaring van de inschrijving van [eiseres] in dit specifieke geval in strijd worden geacht met het evenredigheidsbeginsel. De nadelige gevolgen daarvan voor [eiseres] zijn onevenredig in verhouding tot de gevolgen voor de overige inschrijvers. Dat deze tweede envelop bij de beoordeling van de inschrijving van [eiseres] wel in aanmerking wordt genomen leidt in dit specifieke geval niet tot een schending van het gelijkheids- en transparantiebeginsel. De Gemeente had de iets te laat en apart ingediende tweede envelop van [eiseres] dus wel degelijk in aanmerking kunnen en moeten nemen bij de beoordeling van haar inschrijving.

Ik wil het best begrijpen.

Als de gemeente immers blijkbaar ook niet op de hoogte is van de spelregels in de aanbestedingsprocedure.

En (daarmee) een bepaald vertrouwen wekt.

En niemand tussen komt of voegt in het kort geding.

Maar, toch kun je ‘spelen’ met meerdere enveloppen in jouw jaszak.

Denk aan het schuiven van bedragen in en tussen ‘boven en onder de staart’ van de (RAW) inschrijvingsstaat. Bijvoorbeeld (onder meer) kiezen tussen ‘met of zonder korting’.

Of aan het zelf bewerkstelligen van ongeldigheid op basis van artikel 01.01.03.01 Standaard RAW Bepalingen 2020.

Dus jouw inschrijvingsbeslissing later nemen, en dus jouw inschrijving/aanbod later doen, dan jouw concurrenten.

En dat raakt het gelijkheidsbeginsel en de mededinging.

Lees verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/10/vormvereisten-if-you-cant-stand-heat.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/12/in-beginsel.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/01/uitvoeringskosten-in-de-raw.html 

Het contractueel vervalbeding en een schadevergoedingsprocedure

In het voorkomend geval moet men, in verband met een vordering tot schadevergoeding, onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst en klachten over onrechtmatigheden bij een gunningsbeslissing tijdig aan de rechter voorleggen.

Uit het vonnis (bodemzaak) Rechtbank Den Haag 12 april 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:5098 blijkt (immers), dat het in het voorkomend geval niet onredelijk of disproportioneel is, dat de aanbestedende dienst zich in een schadevergoedingsprocedure tegenover de niet gegunde inschrijver op het, middels de aanbestedingsstukken, overeengekomen vervalbeding beroept, en dat het toepassen van het vervalbeding daarmee evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:5098

4.14.       Van belang is verder dat in aanbestedingsgeschillen een proactieve houding van een inschrijver wordt verwacht. Hij moet bezwaren moeten in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stellen, zodat eventuele onregelmatigheden nog kunnen worden gecorrigeerd met zo weinig mogelijk gevolgen voor het verdere verloop van de procedure. Dit uitgangspunt is onder meer ingegeven door het belang van een voortvarende aanbestedingsprocedure en rechtszekerheid (voor derden-inschrijvers). Terecht heeft Cloudoe erop gewezen dat deze specifieke belangen niet worden geraakt bij een (latere) vordering tot schadevergoeding tegen de aanbestedende dienst, die immers de aanbestedingsprocedure zelf niet vertraagt en ook niet van invloed is op het contract dat met de winnend opdrachtnemer is gesloten. Maar dat betekent niet dat het in het aanbestedingsrecht geldende uitgangspunt van een proactieve opstelling helemaal geen rol speelt. Op grond van de tussen de inschrijver (Cloudoe) en de aanbestedende dienst (de RDW) geldende eisen van redelijkheid en billijkheid moet Cloudoe namelijk ook met de gerechtvaardigde belangen van de RDW rekening houden. In dat verband stelt de RDW terecht dat zij kan worden benadeeld wanneer Cloudoe klachten over onrechtmatigheden bij een gunningsbeslissing niet gelijk binnen de beschikbare termijn van 20 dagen bij de rechter aan de orde stelt, maar dit pas later in een schadevergoedingsprocedure doet, wanneer de RDW al een bindende overeenkomst met de winnend inschrijver heeft gesloten en eventuele door de rechter vastgestelde onrechtmatigheden in het gunningsproces niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. De gestelde termijn van 20 dagen om klachten in kort geding aanhangig te maken is op zichzelf genomen ook een redelijke termijn, die overeenstemt met de wettelijke opschortingstermijn van artikel 2.127 Aw. Naar het oordeel van de rechtbank is het daarom op zichzelf genomen niet onredelijk dat de RDW als voorwaarde hanteert dat als een inschrijver nalaat om een gunningsbeslissing binnen de beschikbare termijn van 20 dagen in kort geding aan te vechten, dan - als vertrekpunt - ook het recht vervalt om schadevergoeding naar aanleiding van diezelfde beslissing te vorderen.

4.15.       Maar met dit vertrekpunt is nog niet onmiddellijk gegeven dat de RDW het vervalbeding ook altijd daadwerkelijk tegenover de inschrijver mag toepassen. De rechtbank moet beoordelen of toepassing ook in dit concrete geval redelijk en proportioneel is (zie hiervoor, 4.12). In dit geval is dat zo; dit oordeel baseert de rechtbank op het volgende.

4.16.       Aan de vordering tot schadevergoeding legt Cloudoe als kernklacht ten grondslag dat de RDW in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden geen toepassing heeft gegeven aan de knock-out voorwaarde van artikel 1.3.6, waarin 31 mei 2021 als uiterlijke opleverdatum was bepaald. Cloudoe voert daartoe in de dagvaarding aan dat de RDW al op drie achtereenvolgende momenten wist of had moeten weten dat de inschrijving van Frontline niet uiterlijk op 31 mei 2021 zou zijn opgeleverd:

1.             Allereerst op het moment dat de RDW ervoor koos om met Frontline de concretiseringsfase in te gaan. Vanaf de inschrijving stond al vast dat Frontline (kennelijk) onvoldoende rekening heeft gehouden met het op tijd compliant zijn aan de privacywetgeving. Cloudoe had de RDW ook laten weten (ook al in haar inschrijving) dat het voor het halen van de deadline noodzakelijk is om al vanaf de start van de concretiseringsfase de Security Officer te betrekken.

2.             Ten tweede tijdens de concretiseringsfase en op de momenten dat de concretiseringsfase is verlengd (van 6-8 weken tot uiteindelijk 15 weken). De RDW had al veel eerder de stekker uit de concretiseringsfase moeten trekken. Duidelijk werd dat Frontline 31 mei 2021 niet zou kunnen halen, enerzijds vanwege het niet tijdig adresseren van de privacy issues en anderzijds door het verloop en de verlenging van de concretiseringsfase waardoor de uitvoeringsfase te kort werd voor een tijdige en succesvolle implementatie. Cloudoe had ook aan de RDW laten weten dat een implementatie in 2,5 maand feitelijk onhaalbaar is, ook omdat implementatie van het door Frontline gebruikte platform (van leverancier Genesys) volgens Genesys zelf minimaal vier maanden in beslag neemt.

Het verlengen van de concretiseringsfase was volgens Cloudoe onrechtmatig. De RDW had in een telefoongesprek van 10 maart 2021 en in de brief van 25 maart 2021 aan Cloudoe laten weten dat de vertraging werd veroorzaakt door ‘privacy issues’. De opleverdatum van 31 mei 2021 was echter een harde eis. Het niet halen van die datum diende tot uitsluiting te leiden, ook als deze is veroorzaakt door privacy-issues. Het lag, juist in verband met de korte deadline, op de weg van de opdrachtnemer om dit soort privacy-issues al vroegtijdig te onderkennen en te adresseren. Met de verlenging van de concretiseringsfase heeft de RDW Frontline in de gelegenheid gesteld om haar kwalitatief slechtere inschrijving te compenseren, terwijl de concretiseringsfase juist is bedoeld voor deugdelijke toetsing van de inschrijving. Er was hiermee geen sprake meer van een level playing field.

3.             Ten derde op het moment dat de RDW op 6 april 2021 (voorlopig) aan Frontline gunde. Het was volgens Cloudoe op dat moment al feitelijk onmogelijk voor Frontline om de CCaaS-oplossing op 31 mei 2021 aan te leveren. De RDW wist dat of had dat in elk geval behoren te weten. De uiterlijke termijn van 31 mei 2021 was een knock-out voorwaarde waarvan afwijking op grond van de Aanbestedingsvoorwaarden niet was toegestaan. Dit had dus tot uitsluiting van Frontline moeten leiden. De RDW heeft de regels van het spel tijdens het spel gewijzigd.

Aldus, kort weergegeven, de stellingen van Cloudoe.

4.17.       Al deze stellingen had Cloudoe tijdens de aanbesteding al ingenomen of kunnen innemen. In beginsel had Cloudoe deze gestelde onrechtmatigheden daarom na de voorlopige (gunnings-) beslissingen van 14 december 2020 en 6 april 2021 in kort geding aan de orde moeten stellen, toen de opdracht nog niet definitief aan Frontline was gegund en aan alle inschrijvers gelegenheid werd geboden om desgewenst binnen 20 dagen in kort geding tegen de beslissing van de RDW op te komen.

[…]

4.31.       Dit betekent dat op grond van de tussen partijen geldende Aanbestedings-voorwaarden redelijkerwijs van Cloudoe mocht worden verlangd dat zij de in 4.16 genoemde bezwaren tegen de gunningsbeslissing binnen de overeengekomen rechtsmiddelentermijn bij de rechter aan de orde zou stellen. De bezwaren die Cloudoe in deze procedure heeft aangevoerd, steunen ook niet in belangrijke mate op nieuwe feiten en omstandigheden, die zij destijds nog niet kende of niet kon kennen. Er was dus - anders dan Cloudoe betoogt - geen sprake van een situatie waarin een kort geding op voorhand volstrekt zinloos moest worden geacht en Cloudoe ‘enkel en alleen ter bewaring van recht’ een kort geding had moeten beginnen.

Conclusie

 

4.32.       De rechtbank komt tot het oordeel dat Cloudoe het recht om een schadevordering aanhangig te maken heeft verwerkt, zodat de rechtbank niet toekomt aan een verdere beoordeling van de vordering.

Een kort geding met als insteek, dat ‘de winnaar’ tijdens de uitvoering van de opdracht de in de aanbestedingsstukken opgenomen opleveringsdatum niet gaat halen, zal men (inderdaad) niet snel winnen. De aanbestedende dienst zal immers doorgaans het nodige verweer (kunnen) aanvoeren ('is toekomstig', 'is onzeker', 'is voorbarig', 'zullen vasthouden aan contract' e.d.).

Het ‘kort geding ter bewaring van recht’ is echter geen onbekend fenomeen. En (dus) soms nodig.

Lees over schadevergoeding ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/09/de-onrechtmatige-gunningsbeslissing.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/01/onrechtmatig-handelen.html

  

De redenen waarom de offerte niet abnormaal laag leek

Het arrest Gerecht 1 december 2021 in zaak T-546/20 (Sopra Steria Benelux en Unisys Belgium/Commissie) genoemd in deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/04/de-reikwijdte-van-de-kenmerken-en.html

Is bevestigd door HvJEU 11 mei 2023 in zaak C-101/22 P (Commissie/Sopra Steria Benelux en Unisys Belgium):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=273604&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=609665

48           Ten gronde zij opgemerkt dat artikel 170, lid 3, onder a), van het Financieel Reglement elke inschrijver die niet in een uitsluitingssituatie verkeert, die niet overeenkomstig artikel 141 afgewezen is en waarvan de offerte conform is met de aanbestedingsstukken, de mogelijkheid biedt om de aanbestedende dienst schriftelijk te verzoeken om informatie zoals de naam van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte, en, naargelang het geval, de betaalde prijs of de waarde van de opdracht.

49           Een afgewezen inschrijver kan dus gebruikmaken van de door die bepaling geboden mogelijkheid om de aanbestedende dienst te verzoeken te rechtvaardigen waarom hij de gekozen offerte niet als een abnormaal lage offerte in de zin van punt 23 van bijlage I bij dat reglement heeft beschouwd. Een dergelijk verzoek kan nuttig zijn aangezien de aanbestedende dienst bij de keuze van een offerte wordt geacht, althans impliciet, te hebben geoordeeld dat er geen aanwijzingen waren dat deze abnormaal laag was.

50           De mogelijkheid die aldus wordt geboden door artikel 170, lid 3, onder a), van het Financieel Reglement, juncto punt 23 van bijlage I daarbij, strekt ertoe elke inschrijver die in de laatste fase van een aanbestedingsprocedure wordt afgewezen te beschermen tegen willekeurig optreden van de aanbestedende dienst en een gezonde mededinging tussen de inschrijvers te waarborgen (zie naar analogie arrest van 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C‑285/99 en C‑286/99, EU:C:2001:640, punten 44 en 57).

51           Het Gerecht heeft dus in punt 52 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat een aanbestedende dienst alleen verplicht is om uitdrukkelijk aan te geven waarom de door hem gekozen offerte hem niet abnormaal laag leek indien een afgewezen inschrijver daar uitdrukkelijk om heeft verzocht.

52           Hoewel het in dit verband de voorkeur verdient dat een dergelijke inschrijver letterlijk verwijst naar het begrip „abnormaal lage inschrijving” in de zin van punt 23 van bijlage I bij het Financieel Reglement wanneer hij de aanbestedende dienst hierover vragen wil stellen, is een uitdrukkelijke verwijzing naar dat begrip niet noodzakelijk. Ten eerste betekent het feit dat op grond van artikel 170, lid 3, onder a), van dit reglement een „uitdrukkelijk verzoek” moet worden gedaan, immers niet dat dit verzoek expliciet de uitdrukking „abnormaal lage inschrijving” moet bevatten. Ten tweede hanteert artikel 170, lid 3, onder a), van dat reglement deze uitdrukking niet rechtstreeks maar wel de algemene bewoordingen „kenmerken en relatieve voordelen van de geselecteerde inschrijving”, zodat het volstaat dat het uitdrukkelijke verzoek voldoende nauwkeurig en duidelijk ziet op dergelijke kenmerken en voordelen, zonder noodzakelijkerwijs de exacte terminologie van andere bepalingen van het Financieel Reglement te hanteren.

53           Niettemin is het van cruciaal belang dat het verzoek van de afgewezen inschrijver zodanig wordt geformuleerd dat er geen twijfel bestaat over zijn bedoeling om de aanbestedende dienst ertoe te brengen te rechtvaardigen waarom hij de gekozen offerte niet als abnormaal laag heeft beschouwd. Dit is het geval wanneer, zoals in casu, een afgewezen inschrijver de aanbestedende dienst wijst op twee welbekende mogelijke gevolgen van de keuze voor een abnormaal lage offerte, zoals het risico van sociale dumping en het risico dat de continuïteit van de dienstverlening in gevaar komt.

54           Het verband tussen dergelijke risico’s en het begrip „abnormaal lage offerte” blijkt duidelijk uit punt 23.1, onder a), b), d) en e), van bijlage I bij het Financieel Reglement, dat in dit verband bepaalt dat de aanbestedende dienst, om te bepalen of een offerte niet abnormaal laag is, met name rekening kan houden met de economische aspecten van het fabricageprocedé, de dienstverrichting of de bouwmethode, met de gekozen technische oplossingen of de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren, alsmede met de inachtneming van de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht door de inschrijver of zijn onderaannemers.

55           Bijgevolg heeft het Gerecht in de punten 56 en 57 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat de vennootschappen S2U duidelijk hadden gewezen op de mogelijke gevolgen die inherent zijn aan de indiening van een abnormaal lage offerte. Om tot deze vaststelling te komen heeft het Gerecht opgemerkt dat de vennootschappen S2U hadden gewezen op de realistische en concurrerende prijs van hun eigen offerte in het licht van de marktomstandigheden, hun ervaring als medecontractanten van de Commissie en de risico’s voor de uitvoering van de overeenkomst die een offerte met een aanzienlijk lagere prijs dan die van hun eigen offerte zou meebrengen.

56           Voorts heeft het Gerecht benadrukt dat de vennootschappen S2U de Commissie met name hadden verzocht te bevestigen dat zij had nagegaan dat de gekozen offerte, gelet op de prijs ervan, geen enkel risico van „sociale dumping” inhield. Aldus heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat de vennootschappen S2U wilden benadrukken dat de gekozen offerte de wetgeving van de landen waar de diensten zouden moeten worden uitgevoerd, mogelijkerwijs niet naleefde wat betreft de bezoldiging van het personeel, de bijdragen aan het socialezekerheidsstelsel en de normen inzake veiligheid en gezondheid op het werk, waardoor deze offerte ook een risico op het vlak van de continuïteit van de dienstverlening kon meebrengen.

57           Bijgevolg heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 66 en 68 van het bestreden arrest het verzoek van 10 juli 2020 te kwalificeren als een „uitdrukkelijk verzoek” dat betrekking heeft op de redenen waarom de aanbestedende dienst de gekozen offerte niet als abnormaal laag heeft beschouwd.

58           Het eerste middel moet derhalve ongegrond worden verklaard.

[…]

82           Afgezien van het geval waarin de door de afgewezen inschrijver aangevoerde argumenten irrelevant zijn of totaal niet worden onderbouwd, is de aanbestedende dienst dus verplicht om, ten eerste, de gekozen offerte in detail te analyseren teneinde vast te stellen dat deze daadwerkelijk niet abnormaal laag is en, ten tweede, de afgewezen inschrijver die hem hierover uitdrukkelijk vragen heeft gesteld, in kennis te stellen van de hoofdlijnen van die analyse.

83           Iedere andere uitlegging zou de afgewezen inschrijver zijn recht ontnemen op een doeltreffende voorziening in rechte, zoals gewaarborgd in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”). Het zou voor een inschrijver immers onmogelijk zijn om te beoordelen of het besluit van de aanbestedende dienst dat de gekozen offerte niet abnormaal laag is, gegrond is indien deze aanbestedende dienst zich ertoe kan beperken, stellig en zonder de geringste rechtvaardiging op te merken dat deze offerte volgens hem in overeenstemming lijkt te zijn met de marktvoorwaarden van de landen van waaruit de contractanten en hun onderaannemers de gevraagde diensten moeten uitvoeren, of dat de prijs van de gekozen offerte geen abnormaal laag karakter heeft.

84           Zoals het Gerecht in punt 60 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, geldt dit in casu des te meer daar bij de aanbestedende dienst slechts twee offerten waren ingediend, het prijscriterium bepalend was voor de rangschikking van de offerten en de prijs van de gekozen offerte het enige relatieve voordeel ervan was. Zoals blijkt uit punt 56 van dat arrest, had de ervaring van de vennootschappen S2U als medecontractanten van de Commissie bovendien ertoe moeten leiden dat de Commissie waarde hecht aan hun vrees dat de gekozen offerte een risico van „sociale dumping” inhoudt, alsook risico’s in verband met de uitvoering van de overeenkomst doordat de door de gekozen inschrijver voorgestelde prijs aanzienlijk lager was dan die van hun offerte.

85           Het Gerecht heeft dus in punt 68 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat de Commissie niet kon volstaan met de vaststelling dat de gekozen offerte haar niet abnormaal laag leek, zonder de vennootschappen S2U - die daar uitdrukkelijk om hadden verzocht - mee te delen op welke gronden zij tot die conclusie was gekomen.

Naar analogie, belangrijk voor de Nederlandse praktijk.

Het achterhouden van informatie en de Wet Bibob

Artikel 5 Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) luidt als volgt:

1.            Een gegadigde voor een overheidsopdracht waarop de bepalingen, genoemd in artikel 9, tweede lid, niet van toepassing zijn, kan van de gunning van die opdracht of van het sluiten van de met een gunningsbeslissing beoogde overeenkomst worden uitgesloten met inachtneming van de criteria voor de kwalitatieve selectie in de zin van de bepalingen, bedoeld in artikel 9, tweede lid, onderdeel a en b.

2.            De rechtspersoon met een overheidstaak kan het Bureau om een advies vragen:

a.             voordat een beslissing wordt genomen inzake de gunning van een overheidsopdracht of het sluiten van de met een gunningsbeslissing beoogde overeenkomst;

b.            in het geval die rechtspersoon bij overeenkomst heeft bedongen dat de overeenkomst ontbonden wordt, indien zich een van de situaties, bedoeld in artikel 9, tweede lid, voordoet, alvorens zich op die ontbindende voorwaarde te beroepen;

c.             ten aanzien van een onderaannemer, uitsluitend met het oog op diens acceptatie als zodanig, indien de rechtspersoon met een overheidstaak in het bestek als voorwaarde heeft gesteld dat onderaannemers niet zonder toestemming van die rechtspersoon worden gecontracteerd en in het kader van die voorwaarde zich het recht heeft voorbehouden aan het Bureau een advies te vragen.

En in artikel 9 Wet Bibob is onder meer bepaald:

1.            Het Bureau heeft tot taak aan bestuursorganen, voorzover deze bij of krachtens de wet de bevoegdheid hebben gekregen het Bureau daartoe te verzoeken, op verzoek advies uit te brengen over de mate van gevaar, bedoeld in artikel 3, eerste lid, of over de feiten en omstandigheden, bedoeld in artikel 3, zesde lid.

2.            Voor zover het gaat om een overheidsopdracht, heeft het Bureau voorts tot taak rechtspersonen met een overheidstaak desgevraagd advies uit te brengen over:

a.             feiten en omstandigheden die grond kunnen opleveren voor de toepassing ten aanzien van een betrokkene van artikelen 2.86 tot en met 2.89 van de Aanbestedingswet 2012;

b.            feiten en omstandigheden die grond kunnen opleveren voor de toepassing ten aanzien van een betrokkene van artikel 3.65 van de Aanbestedingswet 2012 in samenhang gelezen met de in onderdeel a genoemde bepalingen, indien het gaat om een speciale-sectoropdracht als bedoeld in artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012;

c.             de mogelijkheid dat een betrokkene wordt gefinancierd met uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen;

d.            de mate van gevaar dat een betrokkene, indien de overheidsopdracht aan hem zou worden gegund, bij de uitvoering van die opdracht strafbare feiten zal plegen.

[…]

4.            Artikel 3, tweede tot en met vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing.

[…]

Het niet makkelijk te lezen artikel 5 lid 1 Wet Bibob houdt (slechts) verband met ‘onderdrempelige opdrachten’. Zie de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 883, nr. 3, pag. 64:

De Europese aanbestedingsrichtlijnen geven aan in welke gevallen een gegadigde voor een overheidsopdracht kan worden uitgesloten van de aanbesteding. Verwezen wordt naar de bepalingen die in artikel 9, tweede lid, zijn genoemd. Die uitsluitingen zijn niet van toepassing op de aanbestedingen waarvan het bedrag beneden de drempelwaarde van de richtlijnen ligt. Er is evenwel geen reden om de laatstbedoelde aanbestedingen wat betreft de mogelijkheid om gegadigden uit te sluiten, anders te behandelen dan die waarop de Europese aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn. Het eerste lid strekt daartoe.

En er bestaat (aldus) geen verplichting (‘kan’) voor een gemeente om toepassing te geven aan artikel 5 Wet Bibob.

Artikel 2.87 lid 1 sub h Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden:

[…]

h.            de inschrijver of gegadigde heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of het voldoen aan de geschiktheidseisen of heeft die informatie achtergehouden, dan wel was niet in staat de ondersteunende documenten, bedoeld in de artikelen 2.101 en 2.102, over te leggen

Daartoe is ook lid 2 sub e van dat artikel relevant:

De aanbestedende dienst betrekt bij de toepassing van:

[…]

e.            het eerste lid, onderdeel h, uitsluitend situaties waarin valse verklaringen zijn verstrekt, informatie is achtergehouden of waarin ondersteunende documenten niet zijn overgelegd die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan

In voornoemd verband overweegt Rechtbank Overijssel 8 mei 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:1637 in een casus waarin informatie over een civiel vonnis is verzwegen:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2023:1637

5.26.       Ten overvloede wijst de voorzieningenrechter erop dat de gemeente Oldenzaal terecht stelt dat zij als aanbestedende dienst een eigen onderzoek uitvoert op basis van het Bibob-vragenformulier, dat zij de bevoegdheid heeft om een Bibob-advies te vragen aan het LBB, maar dat zij daartoe in het geval van [verzoekster] geen aanleiding heeft gezien, zodat zij evenmin aanleiding heeft gezien om op grond daarvan tot uitsluiting van [verzoekster] uit te gaan. Het komt de voorzieningenrechter aannemelijk voor dat de gemeente Oldenzaal tot deze afweging is gekomen op basis van een verkeerde inschatting van de scope van de wet Bibob, het Bibob-vragenformulier en de invloed daarvan op een aanbestedingsprocedure.

5.27.       Uit hoofdstuk 3.4 van de Leidraad gevaarsbeoordeling volgt immers dat als sprake is van feiten en omstandigheden die doen vermoeden dat iemand een strafbaar feit heeft gepleegd, dit ook bij de gevaarsbeoordeling betrokken moeten worden. De ernst van het vermoeden moet expliciet beoordeeld worden en uitgelegd moet worden waarom het bewijs tot de conclusie leidt dat de vermoedens zo sterk zijn dat ernstig gevaar bestaat. De bewijslast bij deze beoordeling is minder streng dan in het strafrecht. Voor een ernstig gevaar is minimaal een ernstig vermoeden vereist, of een afdoening die 'erop wijst' dat iemand een strafbaar feit heeft gepleegd. Op grond van enkel redelijk ernstige vermoedens kan dus geen ernstig gevaar aangenomen worden. Als een vermoeden zwakker is dan 'redelijk ernstig', dan wordt de desbetreffende verdenking verder geheel buiten beschouwing gelaten.

5.28.       Voor een ernstig gevaar op de A-grond is minimaal een groot voordeel vereist. Bij meer dan € 50.000,- is het LBB van oordeel dat dit een zeer groot voordeel betreft. Toch zijn er wel omstandigheden die eenmaal gerealiseerd voordeel kunnen geheel doen verminderen of zelfs teniet kunnen doen. Het gaat dan bijvoorbeeld om schadevergoedingen aan benadeelde partijen. Volgens het LBB bestaat er in ieder geval nog wel een ernstig gevaar als iemand minder dan vijf jaar geleden meer dan € 10.000,- voordeel heeft behaald.

5.29.       Of een strafbaar feit van belang is voor het gevaar op de B-grond is gelet op het samenhangcriterium afhankelijk van de aard van dat feit en/of de context waarin het gepleegd is. Hoewel het samenhangcriterium in de jurisprudentie een ruimere betekenis heeft gekregen, vereist het criterium letterlijk dat strafbare feiten "zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven".

5.30.       De rechtbank heeft bij vonnis van 4 mei 2022 [naam] persoonlijk aansprakelijk gehouden voor het onzorgvuldig handelen als bestuurder van de organisatie door in feite een sterfhuisconstructie toe te passen in een poging om zichzelf ten nadele van de provincie te bevoordelen en hem veroordeeld de daarmee gemoeide schade te vergoeden. Uit het vonnis blijkt dat de herstructurering binnen het concern eind 2014 is doorgezet, dat het concern in de periode 2015-2016 nagenoeg alle schulden heeft voldaan, behalve de vordering van de provincie, en dat het vermogen eind 2017 uitsluitend nog bestond uit vorderingen op twee al langer niet meer actief zijnde vennootschappen met een zwaar negatief eigen vermogen. Dit alles heeft plaatsgevonden in het kader van een opdracht die de provincie in het kader van een aanbestedingsprocedure ten behoeve van regiotaxivervoer op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) en openbaar vervoer in de provincie had verstrekt.

5.31.       [naam] heeft de handelingen in het kader van de sterfhuisconstructie over een langere periode mogelijk gemaakt. Deze handelingen hebben plaatsgevonden in het kader van de uitoefening van een vergunde vervoersopdracht, zodat er sprake is van samenhang als bedoeld onder het B-criterium met de hier voorlopig vergunde opdracht. Ook is duidelijk is dat hij daarmee minder dan vijf jaar gelden ruim meer dan € 10.000,00 voordeel heeft behaald, wat het criterium is om op basis van de A-grond ernstig gevaar aan te nemen. Gelet hierop zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter al meerdere aspecten aan de orde die van belang behoren te zijn in het kader van de gevaarsbeoordeling die het bestuursorgaan moet (laten) uitvoeren in het kader van de wet Bibob, die in dit geval een geïntegreerd onderdeel vormt van de aanbestedingsprocedure.

5.32.       Nu voldoende aannemelijk is dat [verzoekster] zich schuldig heeft gemaakt aan het achterhouden van voor de beoordeling van de inschrijving op de aanbesteding van belang zijnde informatie in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gunning van de opdracht aan [verzoekster] moet worden aangemerkt als een klaarblijkelijke miskenning van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht. Daarom ziet de voorzieningenrechter aanleiding om in te grijpen en de gemeente Oldenzaal te verbieden om [verzoekster] (onder meer) perceel 1 definitief te gunnen.

Het gaat daarbij onder meer om het bepaalde in artikel 3 leden 2 t/m 5 Wet Bibob:

2.            Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a.             feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

b.            ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c.             de aard van de relatie en

d.            de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

3.            Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a.             feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b.            ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c.             de aard van de relatie en

d.            het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

4.            De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

a.             hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

b.            hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of

c.             een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon leidinggevende van betrokkene is, dan wel zeggenschaphebbende over betrokkene, vermogensverschaffer van betrokkene of een persoon die in een zakelijk samenwerkingsverband tot betrokkene staat of heeft gestaan.

5.            De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:

a.             de mate van het gevaar en

b.            voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

Hetgeen van toepassing is als gevolg van het bepaalde in artikel 9 lid 4 Wet Bibob voornoemd.

Een ‘vermoeden’ kan dus (inderdaad) relevant zijn.

Een evenredigheidstoetsing (lid 5) dus ook.

Ik kan het vonnis volgen met twee (2) twijfels:

5.22.       De voorzieningenrechter volgt deze stelling van de gemeente Oldenzaal niet. Daar waar het in de aangehaalde jurisprudentie ging om verzwegen gedragingen die zich hadden voorgedaan ná het moment van inschrijving voor de aanbesteding is daarvan in het geval van [verzoekster] naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Weliswaar is het Bibob-vragenformulier pas ingevuld nadat de opdracht voorlopig is gegund, maar omdat de Bibob-beoordeling in dit geval een onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsprocedure is pas sprake van een afgeronde aanbestedingsprocedure als na afronding van de Bibob-beoordeling een definitieve gunning heeft plaatsgevonden, die - zo van toepassing - in rechte stand heeft gehouden. Het door [verzoekster] ingevulde Bibob-vragenformulier maakt dus deel uit van de huidige aanbestedingsprocedure. De daarin verzwegen informatie in de vorm van het civiele vonnis kan dus wel degelijk leiden tot uitsluiting op grond van artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012. Deze zaak wijkt niet af van de door de gemeente Oldenzaal aangehaalde jurisprudentie nu het gedrag waar de verklaring in dit geval betrekking op heeft vóór de inschrijving heeft plaatsgevonden.

Bij artikel 2.87 lid 2 sub e Aanbestedingswet 2012 gaat het, zoals ik het lees, om situaties waarin […] informatie is achtergehouden […] die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan.

En de tweede twijfel:

5.24.       Voor het toepassen van een proportionaliteitstoets ten aanzien van deze uitsluitingsgrond bestaat geen ruimte. Gebreken in een inschrijving in een lopende aanbesteding kunnen niet via een proportionaliteitstoets worden hersteld. (Voorzieningenrechter rechtbank Den Haag, 6 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6383 en de bevestiging van dat vonnis in hoger beroep: Gerechtshof Den Haag, 4 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2816).

De in voornoemde rechtsoverweging genoemde jurisprudentie is (immers) gebaseerd op ‘oud recht’ (de oude Aanbestedingswet 2012 van vóór 1 juli 2016).

Thans bepaalt artikel 2.87a lid 1 Aanbestedingswet 2012 (ook):

De aanbestedende dienst stelt een gegadigde of inschrijver waarop een uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.86, eerste of derde lid, of artikel 2.87 van toepassing is, in de gelegenheid te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Indien de aanbestedende dienst dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken gegadigde of inschrijver niet uitgesloten.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/10/proportionaliteit.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/ernstige-beroepsfout.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/10/de-aanbestedende-dienst-beoordeelt.html

Pas op met ‘hoe duurzamer, hoe beter’ bij de verkoop van grond

Mede als gevolg van het ‘Didam-arrest’ (Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778) vinden in de praktijk openbare selectieprocedures plaats met betrekking tot de verkoop van grond.

Onderwerp van zo’n selectieprocedure is een koopovereenkomst.

Een koopovereenkomst komt tot stand door ‘aanbod en aanvaarding’. Zie bijvoorbeeld artikel 6: 217 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW):

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.

Een ‘inschrijving’ op een openbare selectieprocedure is een ‘aanbod’ (om de grond te kopen).

Een ‘aanbod’ is een eenzijdige ‘rechtshandeling naar burgerlijk recht’. Een ‘aanvaarding’ van een aanbod ook.

Een overeenkomst is eveneens een ‘rechtshandeling naar burgerlijk recht’. Zie bijvoorbeeld artikel 6: 213 lid 1 BW:

Een overeenkomst in de zin van deze titel is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan.

De twee eenzijdige rechtshandelingen ‘aanbod’ en ‘aanvaarding’ komen alsdan samen tot een meerzijdige rechtshandeling ‘overeenkomst’ (tot koop en verkoop van de grond).

Artikel 122 Woningwet luidt verder als volgt:

De gemeente kan geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2, is voorzien of die met betrekking tot het bouwen bij of krachtens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht zijn geregeld.

(Partiële) Nietigheid

Handelen in strijd met het bepaalde in artikel 122 Woningwet leidt volgens vaste jurisprudentie tot (partiële) ‘nietigheid’ van de betreffende bedingen. Zie daartoe bijvoorbeeld Hoge Raad 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1677 en Hof Den Haag 21 december 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2854.

Of Rechtbank Noord-Nederland 9 december 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:4348:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2020:4348

4.5.         Artikel 122 van de Woningwet bepaalt, voor zover hier van belang, dat de gemeente geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit is voorzien. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat dit artikel in de wet is opgenomen om te voorkomen dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg nog diverse (bouw)technische voorschriften zouden formuleren en dus hun eigen bouwregels zouden hanteren, die zij niet (meer) buiten het Bouwbesluit om via een andere publiekrechtelijke weg konden stellen, als gevolg waarvan de met met het Bouwbesluit beoogde deregulering gefrustreerd zou kunnen worden (Kamerstukken II, 1986/87, 20 066, nr. 3, p. 81). Met de inwerkingtreding van het Bouwbesluit zijn namelijk de - voordien door de gemeenten geformuleerde - technische bouwvoorschriften geüniformeerd en gecentraliseerd om redenen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid (Kamerstukken II, 1986/87, 20 066, nr. 3, p. 1, 3 en 4). Dit brengt mee dat het Bouwbesluit is bedoeld als een uitputtende regeling. Indien een vergunningaanvraag aan de eisen van het Bouwbesluit (en de overige eisen van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht) voldoet, dan moet de omgevingsvergunning worden verleend. Het Bouwbesluit is met betrekking tot technische bouwvoorschriften dan ook zowel een minimale als een maximale toetsingsnorm. De wetgever heeft daarbij opgemerkt dat artikel 122 van de Woningwet er met name op is gericht te voorkomen dat de gemeente gebruik maakt van haar monopoliepositie bij de gronduitgifte. Het staat gemeenten wel vrij om in onderling overleg en op basis van gelijkwaardigheid op basis van convenanten meer af te spreken dan in het Bouwbesluit is vastgelegd (Kamerstukken II 1997/98, 25 823, nr. 3, p. 3). […].

[…]

4.10.       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten op de voet van artikel 3:40 lid 2 BW partieel nietig zijn, te weten ten aanzien van de bedongen voorwaarde tot het afnemen van een regenwatersysteem en artikel 4.3 van de algemene verkoopwaarden. De daarop ziende verklaring voor recht zal worden toegewezen.

De ‘algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2’ als genoemd in artikel 122 Woningwet is dus het ‘Bouwbesluit’.

Ingevolge artikel 5.1 lid 1 van het Bouwbesluit 2012 geldt bijvoorbeeld:

Een te bouwen bouwwerk is bijna energieneutraal.

En in artikel 5.9 lid 1 Bouwbesluit 2012, ook als voorbeeld, is bepaald:

Een gebruiksfunctie heeft een milieuprestatie van ten hoogste 0,8 bepaald volgens de Bepalingsmethode Milieuprestatie Gebouwen en GWW-werken.

‘Bestemmingseisen’

In het ‘selectiedocument’ (‘verkoopdocument’, ‘biedboek’ e.d.) van de selectieprocedure kunnen, los van de eventuele aanbestedingsrechtelijke consequenties daarvan, ‘bestemmingseisen’ met betrekking tot duurzaamheid worden opgenomen.

De gemeente beoogt alsdan een duurzame bestemming/invulling van het te verkopen perceel grond.

Zulke ‘bestemmingseisen’ mogen, gelet op artikel 122 Woningwet, niet betrekking hebben op ‘onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit is voorzien’.

Een ‘bestemmingseis’ die bijvoorbeeld betrekking heeft op een bouwwerk dat ‘energieneutraal’ (‘ENG’ in plaats van ‘BENG’) is, of een gebruiksfunctie heeft met een scherpere milieuprestatie dan 0,8 volgens de Bepalingsmethode Milieuprestatie Gebouwen en GWW-werken is, vanwege het bepaalde in artikel 122 Woningwet, nietig.

Het is dus bij ‘bestemmingseisen’ oppassen met ‘hoe duurzamer, hoe beter’.

‘Bestemmingseisen’ zijn overigens niet noodzakelijk. Met of zonder ‘bestemmingseisen’ kan immers een selectie en verkoop op basis van bijvoorbeeld ‘de hoogst aangeboden prijs’ plaats vinden.

‘Kwalitatieve selectiecriteria’

In een openbare selectieprocedure kan ook geselecteerd (‘gegund’) worden op kwalitatieve aspecten.

Dus (ook) op ‘duurzaamheid’. Bijvoorbeeld in verband met een duurzame bestemming/invulling van het te verkopen perceel grond.

Gelet op het ‘Didam-arrest’ (r.o. 3.1.4) moeten de betreffende selectiecriteria ‘objectief, toetsbaar en redelijk’ zijn.

Dat houdt praktisch en feitelijk onder meer in, dat de selectiecriteria verband moeten houden met het voorwerp van de koopovereenkomst (het perceel grond). Anders zal al snel sprake zijn van - niet objectieve en niet redelijke - willekeur.

In het kader van een selectie op ‘kwaliteit’ kan door de gemeente, in verband met de bestemming of invulling van het te verkopen perceel grond, in de selectieprocedure om ‘hoe duurzamer, hoe beter’ worden (uit-) gevraagd.

Men verwacht / krijgt dan bijvoorbeeld inschrijvingen in de selectieprocedure die uitgaan van een op het perceel grond te realiseren bouwwerk dat ‘energieneutraal’ (‘ENG’ in plaats van ‘BENG’) is, of een gebruiksfunctie heeft met een scherpere milieuprestatie dan 0,8 volgens de Bepalingsmethode Milieuprestatie Gebouwen en GWW-werken.

Aanbiedingen die (dus) ‘duurzamer’ zijn dan het Bouwbesluit 2012.

Zulke inschrijvingen kunnen echter, als gevolg van het bepaalde in artikel 122 Woningwet, niet leiden tot een in alle opzichten rechtsgeldige koopovereenkomst. Het Bouwbesluit 2012 voorziet immers (al) uitputtend in voornoemde (aangeboden) ‘onderwerpen’. Zie hierboven.

Op voornoemde ‘onderwerpen’ zal de koopovereenkomst, die is ontstaan na aanvaarding van het in de selectieprocedure gedane aanbod, (partieel) nietig zijn.

Risico’s

Bij een (partieel) nietige koopovereenkomst is een selectie (‘gunning’) niet aangewezen. Een andere inschrijver, die bijvoorbeeld met zijn inschrijving wel met inachtneming van het Bouwbesluit 2012 handelde, kan daar ook een (terecht) punt van maken.

Zo’n inschrijver kan bijvoorbeeld stellen en aannemelijk maken, dat de gemeente door de selectie in strijd handelt met het verbod genoemd in artikel 122 Woningwet. Een ‘aanvaarding’ (van een inschrijving) is immers (al) een rechtshandeling naar burgerlijk recht. Zie hierboven.

Hij kan zich mogelijk ook op een ongeldig selectiecriterium beroepen. Het is immers niet aannemelijk, dat een beoordeling en selectie die leidt tot een (partieel) nietige overeenkomst gebaseerd is op een selectiecriterium dat verband houdt met het voorwerp van de koopovereenkomst. Een (partieel) nietige koopovereenkomst is ter zake het perceel grond (immers) niet beoogd. Zodoende wordt niet voldaan aan een vereiste voor een rechtsgeldig selectiecriterium, en is dus sprake van onrechtmatig handelen door de gemeente.

Een ‘niet tijdig klagen-verweer’ door de gemeente zal alsdan niet slagen, aangezien de onrechtmatigheid van het selectiecriterium pas blijkt, nadat de beoordeling van de inschrijvingen heeft plaats gevonden, en de gemeente akkoord blijkt te gaan met een inschrijving die leidt tot een (partieel) nietige overeenkomst.

Een ander risico is, dat de geselecteerde inschrijver een beroep doet op (de) nietigheid. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen, wanneer de gemeente nakoming vordert van de in de selectieprocedure aangeboden kwaliteit die, om wat voor reden dan ook, niet waar gemaakt wordt door de geselecteerde inschrijver. Het eerder met het selectiecriterium in de selectieprocedure beoogde (duurzaamheid-) voordeel voor de gemeente verdwijnt alsdan door het inroepen van de nietigheid.

Dat kan vervolgens ook (nog) tot juridisch gedoe leiden. Bijvoorbeeld als de geselecteerde inschrijver in de selectieprocedure had gewonnen vanwege (juist) het betreffende ‘onderwerp’ waar de nietigheid van wordt ingeroepen. Men denkt aan de rechten van de alsdan benadeelde, mogelijk alsdan schade lijdende, ‘nummer 2’ in de selectieprocedure.

Vrijwilligheid

De vrijwilligheid waarmee wordt ingeschreven op, en duurzamer dan het Bouwbesluit wordt aangeboden in, de selectieprocedure doet aan het vorenstaande niets af.

De gemeente zal immers alsdan (toch) worden aangemerkt als de monopolistische grondeigenaar die niet op gelijke hoogte staat met de, van de (schaarse) grond afhankelijke, potentiële koper. En die met haar privaatrechtelijke handelen deregulering frustreert en het publiekrechtelijke systeem van vergunningverlening doorkruist (TK, 1986-1987, 20 066, nr. 3, pag. 81, TK, 1988-1989, 20 066, nr. 9, pag. 13 en pag. 87 en TK, 1997/98, 25 823, nr. 3, pag. 3).

Conclusie

Pas zowel bij de ‘bestemmingseisen’ als bij de ‘kwalitatieve selectiecriteria’ op met ‘hoe duurzamer, hoe beter’ bij de verkoop van grond.

Het gaat immers om ‘hoe duurzamer, hoe beter met inachtneming van de uitputtende regelingen zoals opgenomen in het Bouwbesluit en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht’.

Het voorgaande geldt afrondend ook, in geval er een (reguliere) aanbestedingsprocedure (bijvoorbeeld met toepassing van het ARW 2016) wordt doorlopen in verband met de verkoop van een perceel grond. Oppassen dan (dus) met de ‘uitvoeringseisen’ en de ‘kwalitatieve gunningscriteria’ in de aanbestedingsprocedure.

Lees over artikel 122 Woningwet in relatie tot de ‘overheidsopdracht’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/05/de-overheidsopdracht-en-artikel-122.html