Een terecht vonnis in Rechtbank Overijssel 19 december 2019,
ECLI:NL:RBOVE:2019:4819:
2.11. Bij
brief van 21 oktober 2019 is van de zijde van de Gemeente gereageerd op de
voornoemde brief van 18 oktober 2019. In de brief van 21 oktober 2019 is -
onder meer en voor zover van belang - het volgende vermeld.
[…] Op basis
van het uitblijven van deze formele bevestiging van een storing en op basis van
hetgeen in het Beschrijvend Document (paragraaf 2.4.1) is vastgelegd: “Een niet
tijdig Ingediende Inschrijving wordt geacht niet te zijn ingediend en wordt
daarom in beginsel niet in behandeling genomen” heeft Gemeente Hengelo
afgewogen dat we op basis van onderstaande belangen af te wijken van dit
beginsel:
1. Cycloon
Post B.V. heeft in het proces voorafgaand en tijdens de aanbesteding voldoende kenbaar
gemaakt een groot belang te hebben in deze opdracht en was duidelijk voornemens
in te schrijven.
2. Cycloon
Post BV. heeft onverwijld na het verstrijken van de deadline van de inschrijftermijn
van 12.00 uur de Gemeente Hengelo in kennis gesteld van de storing (per email
gemeld om 12.09 uur) en via e-mail haar inschrijving ingediend (12.15 uur).
3. Cycloon
Post B.V. betreft de huidige door de gemeente Hengelo gecontracteerde partij. Werkplekken
van aan Gemeente Hengelo verbonden medewerkers die via SWB zijn gedetacheerd
bij Cycloon kunnen verloren gaan als deze aanbieding terzijde wordt gelegd, met
alle bedrijfseconomische gevolgen van dien. Een uitsluiting van de inschrijving
van Cycloon Post B.V. zou mitsdien tot onevenredig nadelige gevolgen leiden
voor Cycloon Post B.V. en betrokken medewerkers, in verhouding tot de met een
besluit tot uitsluiting te dienen doelen. […]
TenderNed
heeft inmiddels bevestigd dat van een storing die meerdere gebruikers raakte
ten tijde van het sluiten van de kluis voor deze aanbesteding geen sprake is
geweest. […]
[…]
4.11. De
voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat iedere redelijk
geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver hetgeen in de Leidraad is
bepaald ten aanzien van de uiterste termijn voor het indienen van een
inschrijving zal uitleggen in de zin dat de sluitingstermijn voor het indienen
van een inschrijving afliep op 9 september 2019 om 12:00 uur en dat dit op zich
evident een termijn is met fatale gevolgen. De voorzieningenrechter wijst in
dit verband in het bijzonder op de hiervoor opgenomen passage uit paragraaf
2.2. van de Leidraad, waarin wordt vermeld dat gestelde termijnen, fatale
termijnen zijn, tenzij uitdrukkelijk anders in de aanbestedingstukken is
bepaald, en de in paragraaf 2.4.1. benoemde verantwoordelijkheid van een
deelnemer voor het doen van een volledige en tijdige inschrijving. Bovendien is
de inschrijver in deze paragraaf uitdrukkelijk geadviseerd om de inschrijving
ruim op tijd in te dienen. Ook is benadrukt dat het risico van een niet-tijdige
ontvangst van een de inschrijving bij de inschrijver ligt. Bezien in deze
context kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden
geconcludeerd dat in paragraaf 4.2.1. met de woorden “in beginsel” uitdrukkelijk
is bepaald dat de termijn sluitend op 9 september om 12:00 uur niet als fatale
termijn heeft te gelden. De zinsnede “in beginsel” biedt de Gemeente slechts
beperkt de ruimte om in uitzonderlijke gevallen af te zien van het niet in
behandeling nemen van een te late inschrijving. De woorden in beginsel kunnen
niet zo worden uitgelegd/begrepen dat de Gemeente in het geval van een te late
inschrijving alsnog een (inhoudelijke) belangenafweging heeft maken en te
toetsen of het evenredig dan wel proportioneel is om een te late inschrijving
terzijde te leggen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het
gelijkheidsbeginsel juist een strikte naleving van de regels, waaronder fatale
termijnen, vereist. De andere inschrijvers mochten er immers op vertrouwen dat
de inschrijvingstermijn op 9 september 2019 om 12.00 uur was gesloten. Anders
dan de Gemeente lijkt te veronderstellen is een “in beginsel-bepaling” als de
onderhavige niet gelijk te stellen met een “kan-bepaling”. De “in beginsel
bepaling” brengt in het onderhavige geval tot uitdrukking dat de ruimte voor
een uitzondering op terzijdelegging van de inschrijving juist heel klein is.
Daarbij komt dat een eventuele uitzonderingssituatie gerelateerd zal moet
worden aan de reden(en) waarom een inschrijving te laat is ingediend. De in
beginselbepaling impliceert dan ook niet een bevoegdheid die op allerlei wijzen
door de Gemeente kan worden ingevuld. De tekst en de context van de bepaling
bieden geen ruimte voor de (ruime) uitleg die de Gemeente voorstaat.
4.12. Het
voorstaande leidt tot de conclusie dat de Gemeente door de gehanteerde
formulering in artikel 2.4.1. van de Leidraad in de oorspronkelijke
aanbesteding niet in strijd heeft gehandeld met het transparantie- en
gelijkheidsbeginsel. Er is geen sprake van procedureel gebrek in de
oorspronkelijke aanbestedingsprocedure. Juist door de (oorspronkelijke)
aanbesteding wat betreft Perceel 1 in te trekken en tot (een beoogde)
heraanbesteding over te gaan heeft de Gemeente gehandeld in strijd met de
aanbestedingsrechtelijke beginselen, meer in het bijzonder het
transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. De Gemeente heeft in feite
Cycloon een tweede kans willen bieden door de aanbesteding in de herkansing te
doen. Overigens is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de brief van 21
oktober 2019 van de Gemeente aan MSG - anders dan de Gemeente heeft willen
betogen - wel degelijk een zekere mate van willekeur en favoritisme naar voren
komt, hetgeen ook aan intrekking van de aanbesteding en de beoogde heraanbesteding
in de weg staat. Het vorenstaande brengt voorshands oordelend mee dat zowel de
(beoogde) heraanbesteding als de intrekking niet geoorloofd zijn.
En ik zou (bijna) zeggen (roepen): Besteed dan niet aan! Verzin iets! Verzin een
list! Blijf onder de drempel! Ga meer e-mailen! Cluster niet!
Want, in beginsel geldt, ook
voor een aanbestedende dienst, if you
can’t stand the heat, get out of the kitchen!
Lees verder ook:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten