Rechtbank Noord-Nederland 26 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2910:
2.4. In
bijlage I bij de Offerteaanvraag is een tabel opgenomen waarin een inschrijver
per bestekpost dient in te vullen wat de door hem geoffreerde prijzen zijn en
wat de uiteindelijke totaalprijs is die hij offreert. In die tabel zijn per
post minimum- en maximumtarieven opgenomen. Omtrent deze minimum- en
maximumtarieven is in deze bijlage het volgende vermeld:
Invulinstructie:
Note 1:
Opdrachtgever hanteert een minimum- en maximumtarief per machine/manuur. Indien
u een tarief aanbiedt dat boven of onder dit tarief ligt, kan dit leiden tot
het terzijde leggen van uw inschrijving. U komt dan niet meer voor gunning in
aanmerking.
‘Kan (dit leiden)’….. Hoeft /
moet dus niet……
4.8. De
gemeente heeft omtrent de uitleg van de in r.o. 4.4 vermelde bepalingen in
bijlage D en I bij de Offerteaanvraag het volgende aangevoerd. De in bijlage I
voorgeschreven minimumtarieven vormen de ondergrens van de marktconforme
tarieven. Een inschrijving, zoals die van Bouma, waarin prijzen worden
geoffreerd die onder de in bijlage I voorgeschreven minimumtarieven liggen, is
daarom niet marktconform en voldoet daarmee niet aan het vereiste van
marktconformiteit, dat in bijlage D is gesteld. Op grond van bijlage I kan de
gemeente een inschrijving met een aangeboden prijs onder het vastgestelde
minimumtarief of boven het vastgestelde maximumtarief terzijde leggen. De
gemeente heeft gekozen voor een 'kan-bepaling', omdat uit arrest van het
Europese Hof van Justitie van 14 december 2016 (Connexxion Taxi Services;
ECLI:EU:C:2016:948) volgt dat zij zonder deze 'kan-bepaling' het voornemen tot
uitsluiting niet meer zou kunnen toetsen aan het proportionaliteitsbeginsel. De
kan-bepaling behelst een discretionaire bevoegdheid van de gemeente. Bij de
invulling van deze discretionaire bevoegdheid is de gemeente gebonden aan het
proportionaliteitsbeginsel; de vraag of de gemeente tot uitsluiting overgaat,
hangt derhalve enkel af van de vraag of uitsluiting onder de gegeven
omstandigheden proportioneel is. Naar de mening van de gemeente is de
uitsluiting van Bouma proportioneel, nu zij niet op één onderdeel maar op drie
onderdelen aanmerkelijk onder het minimumtarief heeft ingeschreven.
4.9. De
voorzieningenrechter overweegt dat, voor zover de gemeente aanvoert dat de
kan-bepaling in bijlage I haar uitsluitend de ruimte biedt om een
proportionaliteitstoets uit te voeren in het kader van haar besluitvorming over
de uitsluiting van een inschrijver, zij hierin niet kan worden gevolgd. Dit
standpunt vindt, anders dan de gemeente wellicht meent, geen steun in voormeld
arrest van het Europese Hof van Justitie (Connexxion Taxi Services) waar de
gemeente een beroep op heeft gedaan. In dat arrest heeft het Hof van Justitie
geoordeeld dat aan de bepaling in de aanbestedingsstukken dat in geval van een
ernstige beroepsfout een automatische uitsluiting volgt voorrang moet worden
gegeven boven de uit de Nederlandse regelgeving volgende toets aan het
evenredigheidsbeginsel, omdat anders de beginselen van gelijkheid en
transparantie zouden kunnen worden ondermijnd. Hieruit kan niet a contrario
worden geconcludeerd dat, als in de aanbestedingsstukken in plaats van de
sanctie van automatische uitsluiting de bepaling wordt opgenomen dat de aanbestedende
dienst kan besluiten tot uitsluiting
indien een inschrijver niet aan een bepaald vereiste voldoet, de aanbestedende
dienst haar besluit om een inschrijver al dan niet uit te sluiten enkel mag
laten afhangen van een door haar te verrichten proportionaliteitstoets. De
kan-bepaling, zoals de onderhavige, impliceert een discretionaire bevoegdheid
die op allerlei wijzen door de aanbestedende dienst kan worden ingevuld,
waarbij zij niet beperkt is tot een proportionaliteitstoets.
4.10. Het
feit dat de discretionaire bevoegdheid op allerlei wijzen kan worden ingevuld
en de gemeente in de aanbestedingsstukken niet heeft aangegeven hoe zij deze
wil gaan invullen, maakt dat de bepaling te veel ruimte biedt voor willekeur.
Ook zorgt het ervoor dat het bepaalde in bijlage I voor meerderlei uitleg
vatbaar is, temeer nu in de aanbestedingsstukken evenmin is aangegeven dat de
in bijlage I voorgeschreven minimumtarieven volgens de gemeente de ondergrens
vormen van de marktconforme tarieven. De tekst en de context van de bepaling
bieden ruimte voor de uitleg van Bouma, zoals hiervoor onder r.o. 4.5 is
overwogen, maar ook voor de uitleg van de gemeente. Nu in bijlage D wordt
verwezen naar bijlage I kan de bepaling in bijlage I dat een minimum- en
maximumtarief wordt gehanteerd namelijk ook zo worden uitgelegd dat daarmee een
nadere invulling wordt gegeven aan het vereiste in bijlage D dat de geoffreerde
tarieven realistisch, marktconform en niet abnormaal laag moeten zijn. Het
hanteren van minimum- en maximumtarieven duidt er immers op dat de gemeente de
te offreren prijzen in heeft willen kaderen en het ligt voor de hand dat zij
deze kaders heeft bepaald aan de hand van de door haar in bijlage D aan de te
offreren prijzen gestelde eisen.
Aanbesteden is (dus) ook (vooraf) ‘keuzes
maken’ èn deze helder / duidelijk ‘communiceren’.
In dit geval heeft / had een en ander, zoals overigens vaak het geval
is in de praktijk, praktisch en feitelijk weinig van doen met (een uitleg van) Europese
jurisprudentie. Alsof het daar (ook) om zou (moeten) gaan in aanbestedingsprocedures...........
Vergelijk overigens ook (het laatste deel van):
Geen opmerkingen:
Een reactie posten