In het voorkomend geval moet men, in verband met een vordering tot schadevergoeding, onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst en klachten over onrechtmatigheden bij een gunningsbeslissing tijdig aan de rechter voorleggen.
Uit het vonnis (bodemzaak) Rechtbank Den Haag 12 april 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:5098 blijkt (immers), dat het in het voorkomend geval niet onredelijk of disproportioneel is, dat de aanbestedende dienst zich in een schadevergoedingsprocedure tegenover de niet gegunde inschrijver op het, middels de aanbestedingsstukken, overeengekomen vervalbeding beroept, en dat het toepassen van het vervalbeding daarmee evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:5098
4.14. Van
belang is verder dat in aanbestedingsgeschillen een proactieve houding van een
inschrijver wordt verwacht. Hij moet bezwaren moeten in een zo vroeg mogelijk
stadium aan de orde stellen, zodat eventuele onregelmatigheden nog kunnen
worden gecorrigeerd met zo weinig mogelijk gevolgen voor het verdere verloop
van de procedure. Dit uitgangspunt is onder meer ingegeven door het belang van
een voortvarende aanbestedingsprocedure en rechtszekerheid (voor
derden-inschrijvers). Terecht heeft Cloudoe erop gewezen dat deze specifieke
belangen niet worden geraakt bij een (latere) vordering tot schadevergoeding
tegen de aanbestedende dienst, die immers de aanbestedingsprocedure zelf niet
vertraagt en ook niet van invloed is op het contract dat met de winnend
opdrachtnemer is gesloten. Maar dat betekent niet dat het in het
aanbestedingsrecht geldende uitgangspunt van een proactieve opstelling helemaal
geen rol speelt. Op grond van de tussen de inschrijver (Cloudoe) en de
aanbestedende dienst (de RDW) geldende eisen van redelijkheid en billijkheid
moet Cloudoe namelijk ook met de gerechtvaardigde belangen van de RDW rekening
houden. In dat verband stelt de RDW terecht dat zij kan worden benadeeld
wanneer Cloudoe klachten over onrechtmatigheden bij een gunningsbeslissing niet
gelijk binnen de beschikbare termijn van 20 dagen bij de rechter aan de orde
stelt, maar dit pas later in een schadevergoedingsprocedure doet, wanneer de
RDW al een bindende overeenkomst met de winnend inschrijver heeft gesloten en
eventuele door de rechter vastgestelde onrechtmatigheden in het gunningsproces
niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. De gestelde termijn van 20 dagen om
klachten in kort geding aanhangig te maken is op zichzelf genomen ook een
redelijke termijn, die overeenstemt met de wettelijke opschortingstermijn van
artikel 2.127 Aw. Naar het oordeel van de rechtbank is het daarom op zichzelf
genomen niet onredelijk dat de RDW als voorwaarde hanteert dat als een
inschrijver nalaat om een gunningsbeslissing binnen de beschikbare termijn van
20 dagen in kort geding aan te vechten, dan - als vertrekpunt - ook het recht
vervalt om schadevergoeding naar aanleiding van diezelfde beslissing te
vorderen.
4.15. Maar
met dit vertrekpunt is nog niet onmiddellijk gegeven dat de RDW het
vervalbeding ook altijd daadwerkelijk tegenover de inschrijver mag toepassen.
De rechtbank moet beoordelen of toepassing ook in dit concrete geval redelijk
en proportioneel is (zie hiervoor, 4.12). In dit geval is dat zo; dit oordeel
baseert de rechtbank op het volgende.
4.16. Aan
de vordering tot schadevergoeding legt Cloudoe als kernklacht ten grondslag dat
de RDW in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden geen toepassing heeft gegeven
aan de knock-out voorwaarde van artikel 1.3.6, waarin 31 mei 2021 als
uiterlijke opleverdatum was bepaald. Cloudoe voert daartoe in de dagvaarding aan
dat de RDW al op drie achtereenvolgende momenten wist of had moeten weten dat
de inschrijving van Frontline niet uiterlijk op 31 mei 2021 zou zijn
opgeleverd:
1. Allereerst
op het moment dat de RDW ervoor koos om met Frontline de concretiseringsfase in
te gaan. Vanaf de inschrijving stond al vast dat Frontline (kennelijk)
onvoldoende rekening heeft gehouden met het op tijd compliant zijn aan de
privacywetgeving. Cloudoe had de RDW ook laten weten (ook al in haar
inschrijving) dat het voor het halen van de deadline noodzakelijk is om al
vanaf de start van de concretiseringsfase de Security Officer te
betrekken.
2. Ten
tweede tijdens de concretiseringsfase en op de momenten dat de
concretiseringsfase is verlengd (van 6-8 weken tot uiteindelijk 15 weken). De
RDW had al veel eerder de stekker uit de concretiseringsfase moeten trekken.
Duidelijk werd dat Frontline 31 mei 2021 niet zou kunnen halen, enerzijds
vanwege het niet tijdig adresseren van de privacy issues en anderzijds door het
verloop en de verlenging van de concretiseringsfase waardoor de uitvoeringsfase
te kort werd voor een tijdige en succesvolle implementatie. Cloudoe had ook aan
de RDW laten weten dat een implementatie in 2,5 maand feitelijk onhaalbaar is,
ook omdat implementatie van het door Frontline gebruikte platform (van
leverancier Genesys) volgens Genesys zelf minimaal vier maanden in beslag
neemt.
Het verlengen van de concretiseringsfase was volgens
Cloudoe onrechtmatig. De RDW had in een telefoongesprek van 10 maart 2021 en in
de brief van 25 maart 2021 aan Cloudoe laten weten dat de vertraging werd
veroorzaakt door ‘privacy issues’. De opleverdatum van 31 mei 2021 was echter
een harde eis. Het niet halen van die datum diende tot uitsluiting te leiden,
ook als deze is veroorzaakt door privacy-issues. Het lag, juist in verband met
de korte deadline, op de weg van de opdrachtnemer om dit soort privacy-issues
al vroegtijdig te onderkennen en te adresseren. Met de verlenging van de
concretiseringsfase heeft de RDW Frontline in de gelegenheid gesteld om haar
kwalitatief slechtere inschrijving te compenseren, terwijl de
concretiseringsfase juist is bedoeld voor deugdelijke toetsing van de
inschrijving. Er was hiermee geen sprake meer van een level playing field.
3. Ten
derde op het moment dat de RDW op 6 april 2021 (voorlopig) aan Frontline gunde.
Het was volgens Cloudoe op dat moment al feitelijk onmogelijk voor Frontline om
de CCaaS-oplossing op 31 mei 2021 aan te leveren. De RDW wist dat of had dat in
elk geval behoren te weten. De uiterlijke termijn van 31 mei 2021 was een
knock-out voorwaarde waarvan afwijking op grond van de Aanbestedingsvoorwaarden
niet was toegestaan. Dit had dus tot uitsluiting van Frontline moeten leiden.
De RDW heeft de regels van het spel tijdens het spel gewijzigd.
Aldus, kort weergegeven, de stellingen van Cloudoe.
4.17. Al
deze stellingen had Cloudoe tijdens de aanbesteding al ingenomen of kunnen
innemen. In beginsel had Cloudoe deze gestelde onrechtmatigheden daarom na de
voorlopige (gunnings-) beslissingen van 14 december 2020 en 6 april 2021 in
kort geding aan de orde moeten stellen, toen de opdracht nog niet definitief
aan Frontline was gegund en aan alle inschrijvers gelegenheid werd geboden om
desgewenst binnen 20 dagen in kort geding tegen de beslissing van de RDW op te
komen.
[…]
4.31. Dit
betekent dat op grond van de tussen partijen geldende Aanbestedings-voorwaarden
redelijkerwijs van Cloudoe mocht worden verlangd dat zij de in 4.16 genoemde
bezwaren tegen de gunningsbeslissing binnen de overeengekomen
rechtsmiddelentermijn bij de rechter aan de orde zou stellen. De bezwaren die
Cloudoe in deze procedure heeft aangevoerd, steunen ook niet in belangrijke
mate op nieuwe feiten en omstandigheden, die zij destijds nog niet kende of
niet kon kennen. Er was dus - anders dan Cloudoe betoogt - geen sprake van een
situatie waarin een kort geding op voorhand volstrekt zinloos moest worden
geacht en Cloudoe ‘enkel en alleen ter bewaring van recht’ een kort geding had
moeten beginnen.
Conclusie
4.32. De
rechtbank komt tot het oordeel dat Cloudoe het recht om een schadevordering
aanhangig te maken heeft verwerkt, zodat de rechtbank niet toekomt aan een verdere
beoordeling van de vordering.
Een kort geding met als insteek, dat ‘de winnaar’ tijdens de uitvoering van de opdracht de in de aanbestedingsstukken opgenomen opleveringsdatum niet gaat halen, zal men (inderdaad) niet snel winnen. De aanbestedende dienst zal immers doorgaans het nodige verweer (kunnen) aanvoeren ('is toekomstig', 'is onzeker', 'is voorbarig', 'zullen vasthouden aan contract' e.d.).
Het ‘kort geding ter bewaring van recht’ is echter geen onbekend fenomeen. En (dus) soms nodig.
Lees over schadevergoeding ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2020/09/de-onrechtmatige-gunningsbeslissing.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2021/01/onrechtmatig-handelen.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten