Het zorgvuldigheidsbeginsel weegt zwaarder dan het gelijkheidsbeginsel

Als je een punt wil maken van het ontbreken van het UEA en een uittreksel uit het handelsregister bij inschrijving, dan zul je eerst jouw aanbestedingsprocedure serieus moeten nemen en de inschrijvers met respect moeten behandelen…….

Hoe dan ook.

De voorzieningenrechter lijkt not amused in Rechtbank Zeeland-West-Brabant 19 april 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:2906:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2023:2906

4.2.         In artikel 5.3 van aanbestedingsdocument heeft de Gemeente de beoordelingsprocedure vastgesteld. Deze bestaat uit twee fases. In de eerste fase wordt beoordeeld of de inschrijving voldoet aan het aanbestedingsdocument. Daarbij gaat het onder andere om de vraag of de inschrijving geldig is, en of de inschrijving voldoet aan de eisen en voorwaarden in het aanbestedingsdocument, zoals hier het aantal gevraagde licenties. Als de inschrijving daaraan voldoet, wordt de inschrijving in de tweede fase gewaardeerd op basis van de gunningcriteria. Dat is hier de laagste prijs.

4.3.         Uit de mededelingen van de Gemeente volgt dat zij de eerste fase heeft overgeslagen en de inschrijvingen meteen heeft getoetst aan de laagste prijs. De Gemeente heeft hierdoor gehandeld in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Zij heeft zich immers niet gehouden aan de door haarzelf opgestelde beoordelingscriteria in het aanbestedingsdocument, waardoor een objectieve vergelijking van de inschrijvingen niet meteen heeft plaatsgevonden. Dit is ook een schending van het formele zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van de Awb, dat op grond van artikel 3:1 lid 2 Awb van toepassing is. De voorlopige gunningsbeslissingen aan de inschrijvers zijn hierdoor immers niet zorgvuldig voorbereid.

4.4.         Het niet toetsen van de inschrijvingen aan de eerste fase is een ernstige onzorgvuldigheid en daarmee een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure. Het wekt de schijn van favoritisme en willekeur. Bovendien neemt de Gemeente hiermee het aanzienlijke risico, dat voorlopige gunningsbeslissingen geen stand kunnen houden. Daarmee wordt onvoldoende recht gedaan aan de belangen van alle inschrijvers, daaronder begrepen zij die niet zijn opgekomen tegen een negatieve gunningsbeslissing, die ervan mogen uitgaan dat alle inschrijvingen ook aan de eerste fase zijn getoetst.

4.5.         Door de werkwijze van de Gemeente doet zich een botsing tussen de verschillende beginselen voor (zie ook ECLI:NL:RBSGR:2009:BK0583). Het is aannemelijk dat HET IT een ongeldige inschrijving heeft gedaan door het UEA en het uittreksel uit het handelsregister niet bij de inschrijving te voegen. Dan zou het gelijkheidsbeginsel ten gunste van Centralpoint vereisen dat die ongeldige inschrijving alsnog ter zijde moet worden gelegd. Doorgaans komt in het aanbestedingsrecht doorslaggevende betekenis toe aan de toepassing van het gelijkheidsbeginsel. Maar dan gaat het niet om situaties als deze. Vanwege de in overweging 4.4 genoemde omstandigheden eist het zorgvuldigheidsbeginsel dat de procedure wordt gestaakt. Als de Gemeente de opdracht alsnog wil gunnen zal zij de opdracht andermaal in de markt moeten zetten.

4.6.         Uit het voorgaande volgt dat de primaire en subsidiaire vordering van HET IT niet toewijsbaar zijn. De meer subsidiaire vordering van HET IT zal worden toegewezen als hierna. Ook zal de Gemeente worden geboden het gunningvoornemen van 23 februari 2023 in te trekken. De vorderingen van Centralpoint worden afgewezen.

4.7.         Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende. In de aanloop naar deze procedure heeft de Gemeente stukken uit de inschrijving van HET IT als producties ook op voorhand toegezonden aan Centralpoint. Volgens HET IT was sprake van bedrijfsvertrouwelijke informatie en is die onrechtmatig aan Centralpoint verstrekt. Met inachtneming van dit voldongen feit hebben Centralpoint en HET IT afgesproken dat Centralpoint de betreffende stukken vernietigt en dit aan HET IT bevestigt. De voorzieningenrechter wijst de Gemeente met name op overweging 126 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 7 september 2021, ECLI:EU:C:2021:700 (‘Klaipédos’):

“Tot slot moet worden opgemerkt dat de aanbestedende dienst hoe dan ook gehouden is om de betrokken ondernemer tijdig op de hoogte te stellen van zijn besluit om informatie die deze ondernemer als vertrouwelijk aanmerkt mee te delen aan een van zijn concurrenten, voordat deze dienst tot uitvoering ervan overgaat, zodat deze ondernemer de aanbestedende dienst of de bevoegde nationale rechter kan verzoeken om voorlopige maatregelen zoals bedoeld in artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 89/665, en zo kan voorkomen dat hij onherstelbare schade lijdt.”