De overheidsopdracht en artikel 122 Woningwet

In het (Europese) aanbestedingsrecht gaat het vooral om ‘overheidsopdrachten’. Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 1 leden 1 en 2 van Richtlijn 2014/24/EU:

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.

2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

Ingevolge artikel 2 lid 1 sub 5 van Richtlijn 2014/24/EU zijn ‘overheidsopdrachten’:

Schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

Het gaat daarbij dus om ‘overeenkomsten’.

Een overeenkomst is een ‘rechtshandeling’ naar burgerlijk recht. Zie bijvoorbeeld artikel 6: 213 lid 1 BW:

Een overeenkomst in de zin van deze titel is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan.

En artikel 122 Woningwet luidt als volgt:

De gemeente kan geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2, is voorzien of die met betrekking tot het bouwen bij of krachtens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht zijn geregeld.

De ‘algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2’ voornoemd is het ‘Bouwbesluit’.

Ingevolge artikel 5.1 lid 1 van het Bouwbesluit 2012 geldt bijvoorbeeld:

Een te bouwen bouwwerk is bijna energieneutraal.

Handelen in strijd met het bepaalde in artikel 122 Woningwet leidt volgens vaste jurisprudentie tot (partiële) ‘nietigheid’ in de zin van artikel 3: 40 lid 2 BW. Zie daartoe bijvoorbeeld Hoge Raad 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1677, Hof Den Haag 21 december 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2854 en Rechtbank Noord-Nederland 9 december 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:4348.

Uit de letterlijke tekst van artikel 122 Woningwet volgt, dat een gemeente niet een aannemingsovereenkomst (‘overheidsopdracht voor werken’) kan aangaan waarin bijvoorbeeld, in plaats van ‘bijna energieneutraal’ (‘BENG’), het meer duurzame ‘energieneutraal’ (‘ENG’) als uitvoeringseis is opgenomen.

De aannemingsovereenkomst is immers een rechtshandeling naar burgerlijk recht. En artikel 5.1 lid 1 Bouwbesluit 2012 voorziet (uitputtend) in ‘BENG’. En niet in ‘ENG’.

Dat leidt echter tot ongewenste gevolgen. En blijkt ook niet de (oorspronkelijke) bedoeling van de wetgever.

Zo volgt uit de parlementaire geschiedenis van artikel 122 Woningwet.

De Memorie van toelichting (TK, 1986-1987, 20 066, nr. 3) bij het toenmalige wetsvoorstel ‘Herziening van de Woningwet’ vermeldt immers op pag. 5:

Inherent aan eerdergenoemde hoofdgedachte - te komen tot eenheid en doorzichtigheid in de regelgeving op het terrein van de bouw -  is het uitsluiten van de aanvullende bevoegdheid van gemeenten ten aanzien van de bij of krachtens het Bouwbesluit gegeven voorschriften, alsmede het uitsluiten van het door burgemeester en wethouders kunnen stellen van nadere eisen ter zake. Het gevolg hiervan is dat publiekrechtelijk gezien de voorschriften van het Bouwbesluit maximale voorschriften zijn. Dit betekent dat een opdrachtgever vrij is een hoger niveau dan dat van het Bouwbesluit te verwezenlijken, doch dat een dergelijk hoger niveau niet door een gemeente kan worden afgedwongen bij de verlening van bouwvergunning.

En op pag. 81 (bij toen nog artikel 123 Woningwet):

Dit artikel strekt ertoe te voorkomen dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg de hun in dit wetsvoorstel ten aanzien van de daarin geregelde onderwerpen toegekende bevoegdheden uitbreiden en daarmee de deregulering frustreren. Hierbij valt onder meer te denken aan het bij overeenkomst - bijvoorbeeld ingeval van grondverkoop of gronduitgifte in pacht - regelen van bouw- of woontechnische eisen anders dan die welke bij of krachtens het in artikel 2 bedoelde Bouwbesluit zijn gegeven. […] De onderhavige bepaling heeft tot gevolg dat, indien een gemeente een dergelijk beding overeenkomt, dat beding nietig is.

In de Memorie van antwoord (TK, 1988-1989, 20 066, nr. 9) is verder op pag. 13 opgenomen:

Naast artikel 122 sluit artikel 123 uit dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg, bijvoorbeeld door middel van een overeenkomst, andere c.q. verdergaande voorschriften geven dan waarin bij of krachtens het onderhavige wetsvoorstel is voorzien. Dit sluit bijvoorbeeld uit dat gemeenten bij verkoop van grond in de daartoe strekkende overeenkomst bepalingen opnemen die in strijd zijn met de artikelen 41 of 42 of met die, welke bij of krachtens het Bouwbesluit zijn gegeven. Het sluiten van een kaderovereenkomst tussen gemeenten en corporaties blijft, afhankelijk van de inhoud van die overeenkomst, wél mogelijk. […] Zou een dergelijke overeenkomst daarentegen voorschriften bevatten omtrent de wijze waarop een corporatie een vrije-sectorwoning moet (laten) bouwen, zonder dat daarvoor geldelijke steun door de gemeente beschikbaar wordt gesteld, dan wordt gehandeld in strijd met artikel 123, aangezien het dan gaat om voorwaarden waaronder mag worden gebouwd, terwijl die voorwaarden blijkens artikel 45 niet zijn opgenomen als toetsingscriterium voor het al of niet verlenen van een bouwvergunning.

En op pag. 87 staat vermeld:

[…] zijn wij tot de conclusie gekomen dat de formulering van dat artikel een ruimere interpretatie toelaat dan onze bedoeling is geweest. Immers, op grond van die formulering zouden de gemeenten omtrent alle in de herziene Woningwet geregelde onderwerpen in het geheel geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht meer mogen verrichten, terwijl het slechts de bedoeling is geweest te voorkomen dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg de met het Bouwbesluit en de met het gewijzigde vergunningenregime als vervat in hoofdstuk IV van het onderhavige wetsvoorstel, beoogde deregulering zouden kunnen frustreren.

Een aannemingsovereenkomst die uitgaat van ‘ENG’ is weliswaar een rechtshandeling naar burgerlijk recht met een uitvoeringseis die strenger is dan het Bouwbesluit 2012.

Maar, zo’n aannemingsovereenkomst:

• Doet geen afbreuk aan de eenheid en doorzichtigheid in de regelgeving op het terrein van de bouw; 
• Betreft geen verkoop;
• Frustreert de met het Bouwbesluit beoogde deregulering niet;
• Gaat uit van de gemeente als opdrachtgever;
• Handelt niet omtrent het al of niet verlenen van een vergunning of om het afdwingen van onrechtmatige (vergunning-) voorschriften.

De gemeente koopt met zo’n aannemingsovereenkomst slechts tegen betaling privaatrechtelijk voor zichzelf in, en doorkruist het publiekrechtelijk systeem daarmee niet. Er is immers geen publiekrechtelijk systeem van inkoop.

De parlementaire geschiedenis vermeldt niet voor niks, dat een opdrachtgever vrij is een hoger niveau dan dat van het Bouwbesluit te verwezenlijken (maar dat zo’n niveau niet door een gemeente kan worden afgedwongen bij vergunningverlening).

Zo’n aannemingsovereenkomst is dus, onverlet de letterlijke tekst van artikel 122 Woningwet, niet (partieel) nietig als gevolg van het bepaalde in artikel 122 Woningwet.

Een aannemer die door de gemeente in de uitvoering wordt aangesproken op de nakoming van de in de aannemingsovereenkomst opgenomen uitvoeringseis ‘ENG’ kan zich dus niet op grond van artikel 122 Woningwet beroepen op de nietigheid van die uitvoeringseis.

Zowel ‘ENG’ als ook andere (verregaande) duurzaamheidseisen kunnen dus in beginsel worden opgenomen in een gemeentelijk bestek.