vrijdag 11 juli 2014

Doelmatigheid


Het is opmerkelijk, hoe vaak in de inkoop- en aanbestedingspraktijk en in de daarop betrekking hebbende (wettelijke) regelgeving en beleidsregels, begrippen als ‘gelijke behandeling’, ‘non discriminatie’ en (het) ‘gelijkheidsbeginsel’ foutief worden geïnterpreteerd, uitgelegd en/of toegepast.

Dat is jammer. Gemeenten kunnen alsdan onnodig (bij voorbaat) kansen op een doelmatige inkoop laten liggen. Een foutief ‘gebruik’ van een en ander geeft immers ook grond voor, of voeding aan, de onnozele - want niet doelmatige - gedachte (van) ‘alles (nationaal) openbaar aanbesteden’.

Wat is doelmatig (-heid) in onderhavig verband? Bijvoorbeeld, effectief en efficiënt. In de zin dat de inspanningen en uitgaven daadwerkelijk bijdragen aan de realisatie van het beoogde doel en de kosten in redelijke verhouding staan tot de opbrengsten. Waarbij ook gedacht kan worden, aan het zo zuinig mogelijk aanwenden van de gemeentelijke middelen (in de meest ruime betekenis van het woord ‘middelen’). Of (zelfs) aan de kosten die ondernemers (moeten) maken, om voor overheidsopdrachten in aanmerking te (kunnen) komen. Uiteindelijk zullen die kosten bijvoorbeeld (ook) tot uitdrukking (kunnen) komen in de ‘aanneemsom’.

Europees
In overweging 2 van Richtlijn 2004/18/EG is opgenomen:

“Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd.”

Teneinde een interne (EU) markt en/of daadwerkelijke mededinging tot stand te laten komen, moet er aldus met betrekking tot bepaalde overheidsopdrachten Europees openbaar worden aanbesteed. De hoofdregel in Europees verband - dus los van de in Richtlijn 2004/18/EG opgenomen, en de in de Europese jurisprudentie gevormde ‘uitzonderingen’ - is dan ook volgens artikel 28 Richtlijn 2004/18/EG:

“Bij het plaatsen van hun overheidsopdrachten maken de aanbestedende diensten gebruik van de nationale procedures die voor de toepassing van deze richtlijn zijn aangepast. Zij maken voor het plaatsen van deze overheidsopdrachten gebruik van de openbare of de niet-openbare procedure.”

Richtlijn 2004/18/EG is echter slechts van toepassing op overheidsopdrachten met een waarde vanaf het Europese drempelbedrag in kwestie. Onder de drempelbedragen vindt Richtlijn 2004/18/EG geen toepassing. Zie bijvoorbeeld r.o. 23 van HvJEU 19 december 2012 in zaak C-159/11 (Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento / Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a.):

“Vooraf zij erop gewezen dat de toepassing van richtlijn 2004/18 op een overheidsopdracht afhankelijk is van de voorwaarde dat de geraamde waarde ervan de in artikel 7, sub b, van deze richtlijn vastgestelde drempel bereikt, rekening houdend met de normale marktwaarde van de werken, de leveringen of de diensten waarop deze overheidsopdracht betrekking heeft. Is dit niet het geval, dan zijn de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU, inzonderheid het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsook de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting van toepassing, voor zover de betrokken opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, met name gelet op het belang en de plaats van uitvoering ervan (zie in die zin met name arrest van 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C-147/06 en C-148/06, Jurispr. blz. I-3565, punten 20, 21 en 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

Voornoemd arrest is bevestigd door (r.o. 24 van) HvJEU 10 juli 2014 in zaak C-358/12 (Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici/Comune di Milano). Het nieuwe recht volgens (artikel 4) Richtlijn 2014/24/EU zal op dit punt geen veranderingen brengen.

Slechts vanaf de Europese drempelbedragen geldt (aldus) het bepaalde in artikel 2 Richtlijn 2004/18/EG:

“Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”

Het artikel heeft, voor zover van toepassing, (slechts) betrekking op het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. En op het gelijk behandelen van inschrijvers in een aanbestedingsprocedure.

Op een onderdrempelige overheidsopdracht zonder duidelijk grensoverschrijdend belang rust dus geen Europese openbare aanbestedingsplicht. Richtlijn 2004/18/EG en de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag (VWEU) vinden dan immers geen toepassing.

Bij een onderdrempelige overheidsopdracht zonder duidelijk grensoverschrijdend belang zal doorgaans ook vaak sprake zijn van een ‘zuiver interne situatie binnen een lidstaat’. In zuiver interne situaties binnen een lidstaat gelden de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag (ook) niet. Zie bijvoorbeeld r.o. 23 van HvJEG 9 september 1999, C-108/98 (RI.SAN):

“Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat artikel 55 van het Verdrag niet van toepassing is in een situatie als die van het hoofdgeding, die zich in al haar aspecten binnen een enkele lidstaat afspeelt en uit dien hoofde geen enkel aanknopingspunt heeft met de door het gemeenschapsrecht geregelde situaties op het gebied van het vrije verkeer van personen en diensten.”

Voornoemd arrest is bevestigd door (r.o. 12 van) HvJEU 22 december 2010, C-245/09 (Omalet NV).

Bij onderdrempelige overheidsopdrachten zonder duidelijk grensoverschrijdend belang kan een verplichting tot Europees openbaar aanbesteden dus niet worden gebaseerd op het bepaalde in Richtlijn 2004/18/EG en/of de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag.

Een verplichting tot nationaal openbaar aanbesteden (dus) ook niet.

Nationaal
Het ‘nationale’ gelijkheidsbeginsel is een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Dat beginsel is niet gecodificeerd in de Algemene wet bestuursrecht (Awb), want is reeds opgenomen in artikel 1 Grondwet:

“Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.”

Het ‘nationale’ gelijkheidsbeginsel dwingt dus (ook) niet tot concurrentiestelling of tot (openbaar) aanbesteden. Artikel 1.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 noemt (overigens) niet voor niks (slechts) ‘de inschrijvers’. Zie namelijk:

“Een aanbestedende dienst of speciale sectorbedrijf behandelt de inschrijvers op gelijke wijze.”

Het ‘nationale’ gelijkheidsbeginsel geeft ook geen (bij voorbaat) bevestigend (“ja”) antwoord op vragen als:

“Is ondernemer X die zich (objectief gezien) bij eerdere overheidsopdrachten schuldig heeft gemaakt aan grove wanprestatie, bijvoorbeeld niet-levering of niet-uitvoering, levering of uitvoering met grote gebreken die het product of de dienst onbruikbaar maken voor het beoogde doel, gelijk aan ondernemer Y waarvan een en ander niet kan worden aangenomen?”

Of:

“Is ondernemer X die binnen Nederland op 200 kilometer afstand gevestigd is van de gemeente en geen medewerkers woonachtig in de gemeente in dienst heeft, gelijk aan ondernemer Y die gevestigd is in de gemeente en medewerkers woonachtig in de gemeente in dienst heeft?”

‘Verschil’ mag er in beginsel (dus) ook wezen. En bij een beantwoording van - of beter: in het individuele concrete geval in het kader van een inkoopstrategie  onderzoek doen naar - laatstgenoemde vraag zouden in beginsel ook aspecten als SROI en/of duurzaamheid en milieu (denk bijvoorbeeld aan: reis- en transportafstanden) een rol kunnen spelen.

Meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure
Een nationale openbare aanbestedingsprocedure is niet altijd - of per definitie - doelmatig. Het is immers in het individuele concrete geval (maar) de vraag, of de concrete gemeentelijke inspanningen en uitgaven daadwerkelijk (zullen) bijdragen aan de realisatie van het beoogde doel. En (of) de betreffende (personeels- en/of advies-) kosten in redelijke verhouding staan tot de (verwachte) opbrengsten. Of (dat) de kosten die ondernemers (moeten) maken om voor de overheidsopdracht in aanmerking te (kunnen) komen, in redelijke verhouding staan tot de (verwachte) opbrengsten (waarbij overigens niet alleen naar de opbrengsten voor de gemeente zou (moeten) kunnen worden gekeken).

Bij diverse inkopen zal de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure, gelet op bijvoorbeeld de daarmee gepaard gaande tijd, geld, moeite en (overige) kosten van alle betrokken partijen (gemeente en ondernemers), (juist) een uiterst doelmatige aanbestedingsprocedure (kunnen) zijn.

De (ook) wel eens gehoorde opvatting, dat de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure niet ‘transparant’ (genoeg) zou zijn, gaat niet zelden (ook) uit van een verkeerde uitleg van het begrip ‘transparant’ bij onderdrempelige opdrachten zonder duidelijk grensoverschrijdend belang. En een en ander wordt (uiteindelijk) concreet bepaald, door de bij de procedure betrokken personen. Ook hier (dus) geen ‘wetmatigheid’.

Gelet op het vorenstaande beperkt ‘de rechtmatigheid’ het gebruik van de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor onderdrempelige overheidsopdrachten zonder duidelijk grensoverschrijdend belang niet bij voorbaat.

Het is dus opmerkelijk en vreemd, dat in de inkoop- en aanbestedingspraktijk en in de daarop betrekking hebbende (wettelijke) regelgeving en beleidsregels, het gebruik van de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure niet zelden bij voorbaat wordt ingeperkt ten faveure van de nationale openbare aanbestedingsprocedure. Hetgeen overigens (dan) ook afbreuk doet aan het gegeven, dat inkoop en aanbesteding (steeds) ‘maatwerk’ (in het individuele concrete geval) is.

Gids Proportionaliteit
Welke inkoop-wijsheid gaat bijvoorbeeld schuil achter het ‘handvat’ op pag. 24 van de Gids Proportionaliteit (Gids P.), dat een meervoudig onderhandse procedure bij een - willekeurig wat voor (!) - werk van bijvoorbeeld € 3.500.000,-- ex BTW klaarblijkelijk ‘disproportioneel’ - want ‘rood’, zie pag. 26 Gids P. - is?

Niet dat ‘Kraljic’ heilig is, maar daarvan hebben we toch ook anders geleerd?

En welke juridische wijsheid of rechtsregel maakt een meervoudig onderhandse procedure bij een werk van € 3.500.000,-- ex BTW ‘disproportioneel’? Of een nationale openbare aanbestedingsprocedure (juist) ‘proportioneel’? Het Europese recht, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de precontractuele werking van de redelijkheid en billijkheid en de beginselen van objectiviteit en transparantie geven (mij) geen aanwijzing (-en).

‘Vervolgens’ moet dat werk van € 3.500.000,-- ex BTW in het voorkomend geval ‘niet openbaar’ (‘met voorselectie’ openbaar) aanbesteed worden. Zie namelijk pag. 27 Gids P. De ‘kerncompetenties’ (Voorschriften 3.5 B en 3.5 G Gids P.) leveren in het voorkomend geval niet veel ‘onderscheidend vermogen’ op. En een en ander kan aldus uitdraaien op een loting. Het resultaat van een en ander kan zijn, dat bijvoorbeeld 5 aannemers (art. 3.3.9 sub b ARW 2012 noemt overigens ‘ten minste drie’) uiteindelijk mogen inschrijven.

Had men in het voorkomend geval (dan) niet doelmatiger (effectiever en efficiënter) tot 5 aannemers kunnen komen, door toepassing van de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure? Een en ander zou ondernemers bijvoorbeeld (ook) veel (aanmeldings-) tijd, kosten en moeite (kunnen) schelen. Over bijvoorbeeld lastenverlichting gesproken.

Boven de Europese drempel is de ‘niet openbare procedure’ een logisch en doelmatig ‘gevolg’ van de openbare aanbestedingsplicht. Die logica is niet zonder meer een ‘gegeven’, wanneer onder de drempel (feitelijk) geen openbare aanbestedingsplicht bestaat.

Hoe dan ook. De praktijk zou zich beter (moeten) realiseren, dat ‘de balkjes’ van de Gids P. geen concrete ‘voorschriften’ (zie daartoe bijvoorbeeld artikel 1.16 leden 3 en 4 Aanbestedingswet 2012) betreffen. ‘Voorschriften’ zijn immers zwart-cursief aangeduid met een ‘cijfer-letter’. “Pas toe, of leg uit” is bij ‘de balkjes’ (dan ook) niet van toepassing. Weliswaar is in de Gids P. (pag. 25) opgenomen: “Onderstaande balkjes geven aan op welke wijze voorschrift 3.4A in beginsel wordt uitgevoerd.” Maar het begrip ‘in beginsel’ geeft (ook) aan, dat een en ander geen concrete verplichting (-en) of dwingend recht betreft. Zie naar analogie ook r.o. 4.3 van Rechtbank Den Haag 26 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7234 (“(niet dwingend voorgeschreven) aanbeveling”). Hetgeen in verband met (het streven naar) een doelmatige inkoop (dus) van nut kan zijn.

Best value for taxpayer’s money” (pag. 8 Gids P.)? Dat gaat nooit lukken zonder (streven naar) doelmatigheid.

Ruimte en vrijheid benutten
De gedachte ‘alles (nationaal) openbaar aanbesteden’ is onnozel. Want niet doelmatig. En ook niet lasten verlichtend.

Wat ‘kost’ het ‘de maatschappij’ eigenlijk? Die hang/drang naar ‘iedereen in beginsel bij voorbaat een (‘openbare’) kans geven’. En staat een en ander (wel) in verhouding tot de opbrengst (-en)? In ieder geval zijn sinds ‘de Aanbestedingswet 2012 c.a.’ de kosten en lasten van zowel gemeenten als ondernemers toegenomen.

Zowel het Europese, als het nationale recht laat vanuit ‘de basis’ de inkoop- en aanbestedingspraktijk bij onderdrempelige opdrachten zonder duidelijk grensoverschrijdend belang ruimte en vrijheid om tot de Europese drempelbedragen gebruik te maken van de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure. En zelfs van een enkelvoudige onderhandse inkoopprocedure, welke procedure in het voorkomend geval ook tot een (uiterst) doelmatige inkoop kan leiden.

Men zou die ruimte en vrijheid (ook) volledig moeten benutten om in het voorkomend geval tot een doelmatige inkoop over te (kunnen) gaan. En er zouden in dat verband zo min mogelijk wettelijke aanbestedingsregels ‘onder de drempel’ moeten gelden. En men moet zich (zeker) niet bij voorbaat (laten) inperken door een foutieve interpretatie, uitleg of toepassing van begrippen als ‘gelijke behandeling’, ‘non discriminatie’ en (het) ‘gelijkheidsbeginsel’. Of door ‘balkjes’.

Besteed de private sector nationaal openbaar aan? Nee. Koopt de private sector doelmatig in? Dat zal doorgaans, mede in verband met de concurrentiepositie van een onderneming, wel de doelstelling (moeten) zijn. Maakt de private sector afwegingen met betrekking tot bijvoorbeeld een ‘clusterverbod’, een ‘percelengebod’ en/of een ‘EMVI-tenzij’? Nee. Maakt de private sector gebruik van inkoopprocedures gekoppeld aan (onder-) drempelbedragen? Nee. Koopt de private sector onredelijk en niet billijk in? Zeker niet bij tactische en strategische leveranciers.

Rechtmatigheid is een gegeven. Maar zouden de - bij onderdrempelige overheidsopdrachten zonder duidelijk grensoverschrijdend belang (enige) echt onverkort geldende - regels van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, van de precontractuele werking van de redelijkheid en billijkheid, van objectiviteit en transparantie (lees: ‘duidelijkheid’ en ‘controleerbaarheid’) qua doelmatigheid (-streven) écht het verschil maken tussen een inkopende gemeente en de inkopende private sector?

Ik waag het te betwijfelen. In welk verband de praktische gemeentelijke beperkingen op inkoop-gebied vaak slechts worden aangebracht - of ‘veroorzaakt’ - door in wezen onnodige en feitelijk niet doelmatige (wettelijke) voorschriften en beleidsregels.

Afrondend
Doelmatigheid. Het gaat (ook) om minder regels. En (ook) om niet in ‘niet geldende regels’ (te) denken.

En om inkoopprofessionaliteit.

En wellicht ook om ‘nuance’. Zie voor nuanceringen aangaande (de motieven voor) concurrentiestelling (aanbesteden):


Waar zou de wetgever bij de Aanbestedingswet 2015/2016 in (moeten) investeren?


woensdag 2 juli 2014

Nog maar eens afwachten


Interessante casus, Rechtbank Zeeland-West-Brabant 27 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4421:


Men kan hier (vooralsnog) wel wat van ‘vinden’. Althans:

Een ‘overeenkomst’ kan aanbestedingsrechtelijk ‘van kleur verschieten’ bij een contractsoverneming in de zin van art. 6: 159 BW. Dus nog maar eens afwachten wat het betreffende ‘SPV’ precies gaat zijn/worden.

‘Overheidsmiddelen’ als (constitutief) vereiste voor de ‘bezwarende titel’ (r.o. 3.8)?

En het lijkt mij, dat bij een (‘privaat’) ‘marktonderzoek’ (-consultatie) als feitelijk ‘selectie-instrument’ de precontractuele werking van de redelijkheid en billijkheid ook niet zo maar ‘weggedacht’ kan worden. De voorzieningenrechter lijkt hier (wel) rekening mee te houden (r.o. 3.14 (en 3.15?)). Van de curatoren en het ingenieursadviesbureau ben ik (nog) niet (zo) zeker.


Zou nog wel eens een vervolg kunnen krijgen.