Opportunistisch en egocentrisch beschimpen

Wat ik vind, van Cobouw d.d. 17 oktober 2019 “Oneerlijke rechtspraak bij tendergeschil: ‘Nergens is het zo scheef als in de bouw’”?

Mijn antwoord:

Opportunistisch en egocentrisch beschimpen van de integriteit van de rechterlijke macht in Nederland is levensgevaarlijk en -bedreigend voor onze democratische rechtsstaat.

Dat moeten we (dus) niet doen. En (dus) niet willen.

Bovendien, alsof de klagende inschrijver geen fouten zou (kunnen) maken, en (dus) per definitie altijd gelijk zou (moeten) hebben ten koste van de gerechtvaardigde belangen en verwachtingen van zijn (MKB-) concurrenten:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/09/rechtsbescherming.html

Het derde Pressetext-criterium

Artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn.

2.            Een wijziging van een overheidsopdracht is wezenlijk als bedoeld in het eerste lid, indien de overheidsopdracht hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht.

3.            Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:

a.            de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken,

b.            de wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht,

c.            de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht, of

d.            een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in artikel 2.163f bedoeld geval.

Ter zake het bepaalde in lid 3 sub a voornoemd is Rechtbank Rotterdam 26 september 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7993 relevant:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2019:7993

4.6.        Aan de hand van de criteria zoals die zijn geformuleerd in het zogenoemde Pressetext-arrest (HvJ EG 19 juni 2008, zaak C-454/06) wordt beoordeeld of sprake is van een wezenlijke wijziging. Hoewel dat arrest een zaak betreft waarbij in geschil was of een wijziging van een reeds lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als wezenlijk (in welk geval de wijziging in beginsel niet is toegestaan), kunnen de criteria uit het arrest ook worden toegepast bij de beoordeling van de vraag of dergelijke wijzigingen in de aanbestedingsfase zijn toegestaan.

[…]

4.10.      Voor het derde Pressetext-criterium ligt dit anders. In de eerste plaats valt niet uit te sluiten dat indien de Gemeente het gewijzigde minimale vermogen en de uitgestelde ingangsdatum in de aanbestedingsprocedure waren opgenomen, dit zou hebben geleid tot inschrijving door andere partijen. Het is immers niet ondenkbaar dat er partijen zijn die niet op een termijn van enkele maanden maar wel op langere termijn ruimte hebben in hun orderportefeuille om de uitgevraagde diensten te verrichten. Het feit dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 21 september 2012 in de door de Gemeente aangehaalde zaak (ECLI:NL:RBAMS:2012:BX9050) heeft geoordeeld dat het uitstel van de ingangsdatum met zes maanden geen wezenlijke wijziging betrof, maakt dit niet anders. In die zaak betrof het specifieke diensten (het leveren, plaatsen en exploiteren van wachthuisjes en informatiepanelen), waarvoor niet aannemelijk werd geacht dat er anderen gegadigden waren. In deze zaak gaat het naar de voorzieningenrechter begrijpt om eenvoudige sleepdiensten, waarvoor de Gemeente gunning op basis van laagste prijs aangewezen acht. Zonder nadere toelichting - die niet is gegeven - valt niet in te zien waarom daarin geen andere partijen dan Passmann-Peulen en Multraship geïnteresseerd kunnen zijn.

4.11.      In de tweede plaats is op grond van de uitlatingen van de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling aannemelijk dat Multraship heeft ingeschreven met (een onderaannemer met) een boot met een vermogen van minder dan 450 PK. Voorts staat, op grond van diezelfde uitlatingen, vast dat Multraship naar aanleiding van de mededelingen over het nieuwe vermogen, aan de Gemeente een nieuwe boot heeft aangeboden die aan de nieuwe eisen voldoet en daarvan bewijsmiddelen heeft overgelegd. Multraship heeft uitlatingen van vergelijkbare strekking gedaan nu zij heeft verklaard dat zij na de wijziging een nieuwe boot heeft aangeboden die aan de (nieuwe) eisen voldoet. Zij meent dat zij daarmee gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om een vervangende boot in te zetten. Dit is wezenlijk anders dan de Gemeente heeft geschreven in de e-mail van 19 juni 2019.

4.12.      Deze gang van zaken stuit op de volgende aanbestedingsrechtelijke bezwaren. Wanneer het hogere minimale vermogen in de aanbestedingsstukken was opgenomen, had Multraship mogelijk met een hoger bedrag ingeschreven. Niet uitgesloten is dat de kosten voor het gebruik van een sleepboot met een zwaarder vermogen hoger zijn. Dit is een relevant gegeven omdat uit de stukken volgt dat het verschil tussen de inschrijving van Passmann-Peulen en die van Multraship slechts € 1.200,- bedraagt. Gelet hierop valt niet uit te sluiten dat de wijziging kon leiden tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk is gekozen. Achteraf is niet na te gaan of Multraship dezelfde prijs zou hebben geoffreerd. Dat Multraship daarnaar gevraagd - achteraf - verklaart voor de zwaardere sleepboot dezelfde prijs te hanteren, is in dit verband niet relevant. Het argument dat de inzet van een vervangende boot op grond van de Nota van Inlichtingen is toegestaan, maakt dit niet anders. De in de Nota van Inlichtingen voorziene inzet van een vervangende boot ziet op de inzet van een boot die aan de oorspronkelijk gestelde eisen voldoet en dat op initiatief van de inschrijver en niet op dat van de Gemeente.

4.13.      Deze hele gang van zaken betekent dat de Gemeente Multraship in de gelegenheid heeft gesteld om haar inschrijving te wijzigen. Dat doet afbreuk aan het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en gelijkheid en aan de transparantie van de procedure. De aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald opdat betrokkenen van de procedurele verplichtingen op de hoogte kunnen zijn en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Door Multraship voorafgaand aan de definitieve gunning in de gelegenheid te stellen (of te verzoeken) een andere boot in te zetten, is naar voorlopig oordeel sprake van een procedurele fout.

4.14.      Gelet op de wezenlijke wijziging en de daarop volgende procedurele fout dient de aanbestedingsprocedure te worden gestaakt en gestaakt gehouden.

Een wezenlijke wijziging van een bestaande/lopende overeenkomst leidt in beginsel tot een nieuwe aanbestedingsprocedure. Zie daartoe bijvoorbeeld HvJEU 18 september 2019 in zaak C-526/17 (Commissie/Italië):

59          Een wezenlijke wijziging van een concessieovereenkomst voor openbare werken moet dus in beginsel leiden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure voor de aldus gewijzigde overeenkomst (zie in die zin arrest van 7 september 2016, Finn Frogne, C-549/14, EU:C:2016:634, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Lees over 'wezenlijke wijzigingen' ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/10/bestanddelen-ener-overeenkomst.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/09/geen-wezenlijke-wijziging.html

Rechtmatig belang bij het vorderen van bescheiden

Artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) luidt als volgt:

1.            Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens.

2.            De rechter bepaalt zo nodig de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft.

3.            Hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn.

4.            Degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Voornoemd artikel wordt ook in aanbestedingsgeschillen gebruikt.

Men zie bijvoorbeeld (tussenvonnis) Rechtbank Overijssel 10 oktober 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:3682:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2019:3682

3.13.      Artikel 843a, eerste lid Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Op grond van artikel 843a, vierde lid Rv kan degene die over de betreffende bescheiden beschikt de gevorderde inzage weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Of de redenen die zijn aangevoerd tegen verschaffing van de gevraagde gegevens opwegen tegen de eisen van een behoorlijke rechtsbedeling moet door de rechter in een belangenafweging worden beoordeeld.

[…]

3.18.      Los van de vraag of Loostad een rechtmatig belang heeft bij inzage dan wel afgifte van de overige door haar gevorderde bescheiden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering van Loostad tot het overleggen van de individuele beoordelingen door de beoordelingscommissie, de verslagen van de bespreking(en) inzake de kwaliteitsbeoordeling door de beoordelingscommissie, de evaluaties van de individuele scores en de adviezen van derden waaronder in ieder geval de (volledige) adviezen van de Corporaties, de Winkeliersvereniging, Branche Advies Commissie en DTNP veel verder gaat dan de aanbestedingsrechtelijke regels voorschrijven, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat een verliezende inschrijver zodanige informatie moet krijgen van de aanbestedende dienst, dat hij daaruit kan begrijpen waarom zijn inschrijving niet als winnend uit de beoordeling is gekomen. Bovendien dient niet uit het oog te worden verloren dat er sprake is van een consensusbeoordeling van de beoordelingscommissie en niet bindende adviezen van derden, zodat in dat licht bezien ook niet valt in te zien welk hier in rechte te honoreren belang Loostad heeft bij de voornoemde bescheiden.

3.19.      Daar komt bij dat een aanbestedende dienst in beginsel geen informatie openbaar mag maken die de rechtmatige commerciële belangen van een inschrijver zouden kunnen schaden. De hiervoor vermelde bescheiden zijn interne stukken van de Gemeente betreffende haar eigen oordeelsvorming over de inschrijvingen, althans adviezen van derden ten behoeve van de eigen oordeelsvorming van de Gemeente. De bescheiden zijn daarmee te beschouwen als informatie die in het kader van een aanbesteding zijn verstrekt. Het is zeer aannemelijk dat deze interne stukken en adviezen (ook) bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie bevatten over de inschrijving van Dura Vermeer en mogelijk ook van andere gegadigden die in een eerdere fase bij deze aanbesteding betrokken zijn geweest. In dit verband kan ook niet onvermeld blijven dat Loostad in het incident tot tussenkomst dan wel voeging bezwaren heeft geuit tegen overlegging van het gedeeltelijk advies van de Winkeliersvereniging ter zake haar inschrijving (productie 11) aan Dura Vermeer, omdat deze productie vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie bevat, terwijl zij in het onderhavige incident vordert dat zij kennis kan nemen van de volledige adviezen.

3.20.      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter rechtvaardigt het voorgaande de conclusie dat de belangen van Dura Vermeer en mogelijk andere gegadigden bij de aanbesteding op een zodanige wijze worden geschonden dat de Gemeente op grond van het bepaalde in artikel 843a lid 4 Rv niet kan worden gehouden om deze stukken aan Loostad te verstrekken dan wel om hier inzage in te verlenen.

3.21.      De verwijzing naar het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 16 juli 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2019:1836) kan Loostad niet baten, omdat in de in dat arrest aan het Hof ter beoordeling voorgelegde casus sprake was van een vordering die niet uitsluitend was gebaseerd op de beoordeling van de inschrijving, maar ook op de stelling dat de aanbestedende dienst de mededinging had uitgeschakeld door de winnaar van de aanbesteding een oneigenlijke voorsprong te verschaffen. Het zich voordoen van een dergelijke situatie is hier niet gesteld noch gebleken.

Het arrest van het Hof Den Haag als genoemd in r.o. 3.21 hierboven is van datum 16 juli 2019 (Hof Den Haag 16 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1836). Interessante overwegingen uit dat arrest zijn:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:1836

22.         Als gewichtige reden om niet aan de vordering tot inzage te voldoen, doet EUR een beroep op de geheimhoudingsplicht van artikel 2.57 en artikel 2.138 sub c van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) en de vertrouwelijkheid van inschrijvingen, die in het Beschrijvend Document is gegarandeerd. Volgens EUR vallen de stukken genoemd in randnummer 41 van de memorie van antwoord in het incident onder deze geheimhoudingsplicht. Tot de daar genoemde stukken behoren onder meer de inschrijving van [naam B.V.] en anderen, en de gunningsinformatie met betrekking tot [naam B.V.] en anderen. Het hof gaat er vanuit dat daarmee zijn bedoeld inschrijvingen en gunningsinformatie ter zake van de aanbesteding die EUR in 2016 heeft georganiseerd. Van dergelijke stukken valt aan te nemen dat zij onder de geheimhoudingsplicht vallen. Voor zover de vordering van FacilitylinQ op deze stukken betrekking heeft, zal EUR van deze stukken dus geen afschrift hoeven te verstrekken. Hetzelfde geldt voor e-mails met betrekking tot biedingen van [naam B.V.] en anderen die zijn uitgebracht in het kader van de aanbesteding georganiseerd in 2016. In randnummer 41 van de memorie van antwoord in het incident noemt EUR verder de bijlage bij de e-mail van 1 december 2014. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de zojuist genoemde geheimhoudingsplicht hierop eveneens van toepassing is. Blijkens de datum van de e-mail moet de aanbieding immers voorafgaand aan de aanbesteding zijn gedaan. De artikelen 2.57 en 2.138 sub c Aw en het Beschrijvend Document gelden niet voor informatie die niet in het kader van een aanbesteding is verstrekt.

23.         EUR voert verder aan dat bepaalde e-mails vertrouwelijke financiële bedrijfsgegevens van derden bevatten waarvan verstrekking aan FacilitylinQ de mededinging zou kunnen vervalsen. Ten aanzien van deze e-mails kan EUR een beroep doen op gewichtige redenen om de informatie niet te verstrekken. In het algemeen zal kunnen worden volstaan met het onleesbaar maken van deze gegevens in de stukken waarvan afschrift wordt gevorderd, tenzij deze stukken uitsluitend uit financiële bedrijfsgegevens bestaan; in dat geval kan EUR weigeren de stukken in hun geheel te verstrekken.

24.         EUR voert ook nog aan dat een behoorlijke rechtsbedeling zonder de door FacilitylinQ gevorderde gegevens is gewaarborgd, omdat de rechtsbedeling in deze zaak er uitsluitend om gaat of FacilitylinQ de juiste tekeningen heeft aangeleverd. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, miskent dit verweer van EUR dat de vorderingen van FacilitylinQ in de hoofdzaak niet uitsluitend zijn gebaseerd op de beoordeling van de inschrijving van FacilitylinQ, maar ook op de stelling dat EUR de mededinging heeft uitgeschakeld door [naam B.V.] een oneigenlijke voorsprong te verschaffen.

25.         Ten slotte doet EUR een beroep op de weigeringsgrond van artikel 10, eerste lid sub c Wob. Op grond van deze bepaling blijft het verstrekken van informatie ingevolge de Wob achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn medegedeeld. Deze weigeringsgrond geldt echter voor het verstrekken van informatie ingevolge de Wob en kan niet in het kader van artikel 843a Rv aan FacilitylinQ worden tegengeworpen.

De aanbestedende dienst beoordeelt zelf (-standig)

De aanbestedende dienst beoordeelt zelf (-standig).

Bijvoorbeeld (ook) met betrekking tot de facultatieve uitsluitingsgrond ‘past performance’ ex artikel 2.87 lid 1 sub g Aanbestedingswet 2012.

Zie (namelijk) HvJEU 3 oktober 2019 in zaak C-267/18 (Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=218622&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=2146193

25          Zoals volgt uit de bewoordingen van artikel 57, lid 4, van richtlijn 2014/24, heeft de Uniewetgever het aan de aanbestedende dienst willen laten - en alleen aan hem - om in de fase van de selectie van inschrijvers te beoordelen of een inschrijver moet worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure (arrest van 19 juni 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punt 34).

26          Die mogelijkheid waarover elke aanbestedende dienst beschikt om een inschrijver uit te sluiten van een aanbestedingsprocedure strekt er meer in het bijzonder toe om hem in staat te stellen de integriteit en betrouwbaarheid van elk van de inschrijvers te beoordelen. In het bijzonder is de in artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24 vermelde facultatieve uitsluitingsgrond, gelezen in samenhang met overweging 101 van die richtlijn, gebaseerd op een wezenlijk element van de relatie tussen de ondernemer aan wie de overheidsopdracht is gegund en de aanbestedende dienst, namelijk de betrouwbaarheid van de ondernemer, waarop het door die dienst in de ondernemer gestelde vertrouwen is gestoeld (zie in die zin arrest van 19 juni 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punten 29 en 30).

27          De totstandbrenging van een vertrouwensrelatie tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, veronderstelt dus dat deze aanbestedende dienst niet automatisch gebonden is aan de beoordeling door een andere aanbestedende dienst in het kader van een eerdere overheidsopdracht, met name om bij de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden bijzondere aandacht te kunnen besteden aan het evenredigheidsbeginsel (zie in die zin arrest van 19 juni 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punten 30 en 32). Dit beginsel vereist immers dat de aanbestedende dienst de feiten zelf onderzoekt en beoordeelt. Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 32 van zijn conclusie, volgt in dit verband uit de bewoordingen van artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24 dat de door de inschrijver begane onregelmatigheid voldoende ernstig moet zijn om uit het oogpunt van het evenredigheidsbeginsel de vroegtijdige beëindiging van de opdracht te rechtvaardigen.

28          Hieruit volgt dat een aanbestedende dienst uit de beslissing van een andere aanbestedende dienst om een eerdere overheidsopdracht vroegtijdig te beëindigen op grond dat de gekozen inschrijver een deel van de werken heeft uitbesteed aan een onderaannemer zonder zijn voorafgaande toestemming, niet automatisch kan afleiden dat die gekozen inschrijver blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens die overheidsopdracht in de zin van artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24.

29          Het staat immers aan de aanbestedende dienst om zijn eigen beoordeling te verrichten van het gedrag van de bij de beëindiging van een eerdere overheidsopdracht betrokken ondernemer. In dat verband dient hij, op basis van alle relevante gegevens - met name het besluit tot vroegtijdige beëindiging - en met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, zorgvuldig en onpartijdig na te gaan of die ondernemer volgens hem verantwoordelijk is voor aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een voor die ondernemer, in het kader van die overheidsopdracht, wezenlijk voorschrift waardoor de vertrouwensband met de betrokken ondernemer kan zijn verbroken.

[…]

37          Indien de aanbestedende dienst ten slotte oordeelt dat is voldaan aan de in artikel 57, lid 4, onder g) of h), van richtlijn 2014/24 vermelde voorwaarden, moet hij, om te voldoen aan de vereisten van artikel 57, lid 6, van die richtlijn, gelezen in samenhang met overweging 102 ervan, aan de betrokken ondernemer de mogelijkheid bieden om te bewijzen dat de corrigerende maatregelen die hij heeft genomen voldoende zijn om te vermijden dat de onregelmatigheid die aan de basis lag van de vroegtijdige beëindiging van de eerdere overheidsopdracht, opnieuw wordt begaan en dat zij dus zijn betrouwbaarheid kunnen aantonen ondanks het bestaan van een relevante facultatieve uitsluitingsgrond.

38          In die omstandigheden dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat de in het kader van een eerdere overheidsopdracht door een ondernemer verrichte uitbesteding van een deel van de werken aan een onderaannemer, zonder toestemming van de aanbestedende dienst, die heeft geleid tot de vroegtijdige beëindiging van die opdracht, een aanzienlijke of voortdurende tekortkoming bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens voornoemde opdracht in de zin van die bepaling vormt, en dus kan rechtvaardigen dat die ondernemer van deelname aan een latere openbare aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten, indien de aanbestedende dienst die deze latere aanbestedingsprocedure organiseert, na een eigen beoordeling van de integriteit en de betrouwbaarheid van de ondernemer waarop de vroegtijdige beëindiging van de eerdere overheidsopdracht betrekking heeft, van mening is dat een dergelijke onderaanneming leidt tot een breuk in de vertrouwensband met de betrokken ondernemer. Alvorens tot een dergelijke uitsluiting over te gaan, dient de aanbestedende dienst echter overeenkomstig artikel 57, lid 6, van die richtlijn, gelezen in samenhang met overweging 102 ervan, aan die ondernemer de mogelijkheid te bieden om de corrigerende maatregelen uiteen te zetten die hij na de vroegtijdige beëindiging van de eerdere overheidsopdracht heeft genomen.

Take it or leave it

‘Grossmann’ gaat niet altijd op.

Zie namelijk Rechtbank Midden-Nederland 27 september 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:4581:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2019:4581

4.19.1.   Uit het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij of zij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure.

De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure.

4.19.2.   Rivez heeft zich proactief opgesteld. Zij heeft in het kader van de Nota van Inlichtingen geklaagd over al deze klachten. Zij heeft Cedris ook uitdrukkelijk verzocht om meer informatie te geven. Cedris was dus met deze klachten bekend en was er ook mee bekend dat Rivez vond dat er te weinig informatie was gegeven. Het is vervolgens aan Cedris, als aanbestedende dienst, om te beoordelen of dit verzoek tot een aanpassing van de aanbestedingsprocedure moet leiden of niet. Zij heeft in dit geval geantwoord dat de inschrijvers het moeten doen met de informatie die is gegeven. Dat Rivez toen geen kort geding is gestart en een inschrijving heeft ingediend, betekent niet dat Cedris erop mocht vertrouwen dat zij haar vóór de inschrijving geuite klachten heeft prijsgegeven.

Dat gaat te ver. Ook al is in de aanbestedingsstukken vermeld dat een inschrijver door een inschrijving te doen zich conformeert aan de voorwaarden zoals gesteld in de aanbestedingsstukken. Een inschrijver kan niet anders dan dit te verklaren, want anders kan hij niet meedoen aan de aanbesteding. Er kan hierover ook niet worden onderhandeld; het is de aanbestedende dienst die de voorwaarden bepaalt waaronder de aanbesteding plaatsvindt en het is daarbij “take it or leave it” en dat laatste is voor een inschrijver geen optie, omdat het om grote commerciële belangen gaat. Cedris heeft de kans gehad om op basis van de klachten van Rivez voor de inschrijvingstermijn de aanbestedingsprocedure aan te passen, maar heeft ervoor gekozen om dat niet te doen, omdat die procedure volgens haar geen onregelmatigheden bevatte. Dan is het haar risico dat Rivez hetzelfde nog eens naar voren brengt in een kort geding als nu wordt gevoerd.

Er werd bijvoorbeeld ook tijdig geklaagd in Rechtbank Noord-Nederland 2 februari 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:376, Rechtbank Gelderland 26 april 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:2447, Rechtbank Midden-Nederland 29 april 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:2954 en Rechtbank Den Haag 25 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2965.

Dat maakt het (wel) ‘inhoudelijk’.