Dat het arrest HvJEU 11 mei 2023 in zaak C-101/22 P (Commissie/Sopra
Steria Benelux en Unisys Belgium) voor de praktijk relevant is, volgt uit deze
Blog:
https://keesvandewater.blogspot.com/2023/05/de-redenen-waarom-de-offerte-niet.html
Uit Rechtbank Den Haag 29 augustus 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:13665
volgt, dat een nader onderzoek naar een abnormaal lage inschrijving pas aan de
orde kan zijn, nadat twijfel is gezaaid door een afgewezen inschrijver:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:13665
4.10. Op
grond van artikel 2.107 ADV kan een aanbestedende dienst een inschrijver
afwijzen indien de inschrijving abnormaal laag lijkt, maar niet voordat hij de
betreffende inschrijver schriftelijk om een toelichting heeft verzocht. Dit
betreft een bevoegdheid van de aanbestedende dienst en de Politie is in
beginsel niet verplicht om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Verder geldt
het volgende. Zoals bij de beoordeling van de primaire vordering al is
overwogen, is onvoldoende aannemelijk dat de inschrijfprijzen van [Inschrijver
B] irreëel zijn. Er bestaat evenmin aanleiding om de inschrijfprijzen te
beschouwen als abnormaal laag. Het gestelde prijsverschil tussen [Inschrijver
A] en [Inschrijver B] is daarvoor onvoldoende. In de aanbestedingsstukken is
niet nader omschreven wanneer een inschrijving als abnormaal laag kan worden
gekwalificeerd. Een gesteld prijsverschil van 24,6 % tussen de nummer 1 en 2
(exclusief fictieve korting) betekent in ieder geval niet per definitie dat de
inschrijving van de nummer 1 abnormaal laag is. In dit verband is verder van
belang dat de Politie voorafgaand aan de gunningsbeslissing al onderzoek heeft
gedaan naar de inschrijving van [Inschrijver B] en die van de overige
inschrijvers en dat zij ervan overtuigd is dat [Inschrijver B] haar aanbieding
kan waarmaken.
4.11. Het
door [Inschrijver A] aangehaalde arrest van het Hof van Justitie2 leidt niet
tot een ander oordeel. In de betreffende zaak (een aanbesteding van de Europese
Commissie) was, anders dan in de onderhavige zaak, het Financieel Reglement van
toepassing. In 23.1 van bijlage 1 van het Financieel Reglement is een
verplichting opgenomen voor aanbestedende dienst om onderzoek in te stellen
indien de bij een inschrijving voorgestelde prijs of kosten abnormaal laag
lijkt of lijken. In het arrest is beslist dat deze verplichting (bestaande uit
een onderzoek in twee fasen) geldt ook indien de twijfel gezaaid wordt door een
afgewezen inschrijver. Zoals hiervoor is overwogen heeft [Inschrijver A] in
deze zaak onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de prijzen van [Inschrijver B]
abnormaal laag lijken. Dit maakt dat de er hoe dan ook geen grond is de Politie
te verplichten om een onderzoek in te stellen, laat staan een onderzoek volgens
de wensen van [Inschrijver A] en om [Inschrijver A] vervolgens te informeren
over de uitkomsten daarvan.
Ik kom (de) ‘indien de twijfel
gezaaid wordt door een afgewezen inschrijver’ uit het vonnis voornoemd echter
niet tegen in HvJEU 11 mei 2023 in zaak C-101/22 P (Commissie/Sopra Steria
Benelux en Unisys Belgium).
Ik lees wel dit, in dat arrest:
53 Niettemin
is het van cruciaal belang dat het verzoek van de afgewezen inschrijver zodanig
wordt geformuleerd dat er geen twijfel bestaat over zijn bedoeling om de
aanbestedende dienst ertoe te brengen te rechtvaardigen waarom hij de gekozen
offerte niet als abnormaal laag heeft beschouwd. Dit is het geval wanneer,
zoals in casu, een afgewezen inschrijver de aanbestedende dienst wijst op twee
welbekende mogelijke gevolgen van de keuze voor een abnormaal lage offerte,
zoals het risico van sociale dumping en het risico dat de continuïteit van de
dienstverlening in gevaar komt.
[…]
55 Bijgevolg
heeft het Gerecht in de punten 56 en 57 van het bestreden arrest terecht
geoordeeld dat de vennootschappen S2U duidelijk hadden gewezen op de mogelijke
gevolgen die inherent zijn aan de indiening van een abnormaal lage offerte. Om
tot deze vaststelling te komen heeft het Gerecht opgemerkt dat de
vennootschappen S2U hadden gewezen op de realistische en concurrerende prijs
van hun eigen offerte in het licht van de marktomstandigheden, hun ervaring als
medecontractanten van de Commissie en de risico’s voor de uitvoering van de
overeenkomst die een offerte met een aanzienlijk lagere prijs dan die van hun eigen
offerte zou meebrengen.
56 Voorts
heeft het Gerecht benadrukt dat de vennootschappen S2U de Commissie met name
hadden verzocht te bevestigen dat zij had nagegaan dat de gekozen offerte,
gelet op de prijs ervan, geen enkel risico van „sociale dumping” inhield. Aldus
heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat de vennootschappen S2U wilden
benadrukken dat de gekozen offerte de wetgeving van de landen waar de diensten
zouden moeten worden uitgevoerd, mogelijkerwijs niet naleefde wat betreft de
bezoldiging van het personeel, de bijdragen aan het socialezekerheidsstelsel en
de normen inzake veiligheid en gezondheid op het werk, waardoor deze offerte
ook een risico op het vlak van de continuïteit van de dienstverlening kon
meebrengen.
[…]
82 Afgezien
van het geval waarin de door de afgewezen inschrijver aangevoerde argumenten
irrelevant zijn of totaal niet worden onderbouwd, is de aanbestedende dienst
dus verplicht om, ten eerste, de gekozen offerte in detail te analyseren
teneinde vast te stellen dat deze daadwerkelijk niet abnormaal laag is en, ten
tweede, de afgewezen inschrijver die hem hierover uitdrukkelijk vragen heeft
gesteld, in kennis te stellen van de hoofdlijnen van die analyse.
Financieel Reglement. Of niet.
Een en ander kan wel degelijk toepasbaar zijn in de Nederlandse praktijk.
Bijvoorbeeld in verband met het bepaalde in artikel 18 lid 2 Richtlijn
2014/24/EU:
De lidstaten nemen passende maatregelen om te
waarborgen dat de ondernemers bij de uitvoering van de overheidsopdrachten
voldoen aan de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-,
sociaal en arbeidsrecht uit hoofde van het Unierecht, nationale recht of
collectieve arbeidsovereenkomsten of uit hoofde van de in bijlage X vermelde
bepalingen van internationaal milieu-, sociaal en arbeidsrecht.
“Kijk, ik had met mijn financiële aanbieding al de grootste moeite om
te voldoen aan de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-,
sociaal en arbeidsrecht. Het is zodoende onmogelijk, dat de winnaar 20% goedkoper
is dan mijn financiële
aanbieding.”
O.i.d.
