Het arrest Gerecht 1 december 2021 in zaak T-546/20 (Sopra Steria Benelux en Unisys Belgium/Commissie) genoemd in deze Blog:
https://keesvandewater.blogspot.com/2023/04/de-reikwijdte-van-de-kenmerken-en.html
Is bevestigd door HvJEU 11 mei 2023 in zaak C-101/22 P (Commissie/Sopra Steria Benelux en Unisys Belgium):
48 Ten
gronde zij opgemerkt dat artikel 170, lid 3, onder a), van het Financieel
Reglement elke inschrijver die niet in een uitsluitingssituatie verkeert, die
niet overeenkomstig artikel 141 afgewezen is en waarvan de offerte conform is
met de aanbestedingsstukken, de mogelijkheid biedt om de aanbestedende dienst
schriftelijk te verzoeken om informatie zoals de naam van de inschrijver aan
wie de opdracht is gegund, de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen
offerte, en, naargelang het geval, de betaalde prijs of de waarde van de
opdracht.
49 Een
afgewezen inschrijver kan dus gebruikmaken van de door die bepaling geboden
mogelijkheid om de aanbestedende dienst te verzoeken te rechtvaardigen waarom
hij de gekozen offerte niet als een abnormaal lage offerte in de zin van punt 23
van bijlage I bij dat reglement heeft beschouwd. Een dergelijk verzoek kan
nuttig zijn aangezien de aanbestedende dienst bij de keuze van een offerte
wordt geacht, althans impliciet, te hebben geoordeeld dat er geen aanwijzingen
waren dat deze abnormaal laag was.
50 De
mogelijkheid die aldus wordt geboden door artikel 170, lid 3, onder a), van het
Financieel Reglement, juncto punt 23 van bijlage I daarbij, strekt ertoe elke
inschrijver die in de laatste fase van een aanbestedingsprocedure wordt
afgewezen te beschermen tegen willekeurig optreden van de aanbestedende dienst
en een gezonde mededinging tussen de inschrijvers te waarborgen (zie naar
analogie arrest van 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C‑285/99 en C‑286/99,
EU:C:2001:640, punten 44 en 57).
51 Het
Gerecht heeft dus in punt 52 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat
een aanbestedende dienst alleen verplicht is om uitdrukkelijk aan te geven
waarom de door hem gekozen offerte hem niet abnormaal laag leek indien een
afgewezen inschrijver daar uitdrukkelijk om heeft verzocht.
52 Hoewel
het in dit verband de voorkeur verdient dat een dergelijke inschrijver
letterlijk verwijst naar het begrip „abnormaal lage inschrijving” in de zin van
punt 23 van bijlage I bij het Financieel Reglement wanneer hij de aanbestedende
dienst hierover vragen wil stellen, is een uitdrukkelijke verwijzing naar dat
begrip niet noodzakelijk. Ten eerste betekent het feit dat op grond van artikel
170, lid 3, onder a), van dit reglement een „uitdrukkelijk verzoek” moet worden
gedaan, immers niet dat dit verzoek expliciet de uitdrukking „abnormaal lage
inschrijving” moet bevatten. Ten tweede hanteert artikel 170, lid 3, onder a),
van dat reglement deze uitdrukking niet rechtstreeks maar wel de algemene
bewoordingen „kenmerken en relatieve voordelen van de geselecteerde
inschrijving”, zodat het volstaat dat het uitdrukkelijke verzoek voldoende
nauwkeurig en duidelijk ziet op dergelijke kenmerken en voordelen, zonder
noodzakelijkerwijs de exacte terminologie van andere bepalingen van het
Financieel Reglement te hanteren.
53 Niettemin
is het van cruciaal belang dat het verzoek van de afgewezen inschrijver zodanig
wordt geformuleerd dat er geen twijfel bestaat over zijn bedoeling om de
aanbestedende dienst ertoe te brengen te rechtvaardigen waarom hij de gekozen
offerte niet als abnormaal laag heeft beschouwd. Dit is het geval wanneer,
zoals in casu, een afgewezen inschrijver de aanbestedende dienst wijst op twee
welbekende mogelijke gevolgen van de keuze voor een abnormaal lage offerte,
zoals het risico van sociale dumping en het risico dat de continuïteit van de
dienstverlening in gevaar komt.
54 Het
verband tussen dergelijke risico’s en het begrip „abnormaal lage offerte”
blijkt duidelijk uit punt 23.1, onder a), b), d) en e), van bijlage I bij het
Financieel Reglement, dat in dit verband bepaalt dat de aanbestedende dienst,
om te bepalen of een offerte niet abnormaal laag is, met name rekening kan
houden met de economische aspecten van het fabricageprocedé, de
dienstverrichting of de bouwmethode, met de gekozen technische oplossingen of de
uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren,
alsmede met de inachtneming van de toepasselijke verplichtingen op het gebied
van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht door de inschrijver of zijn
onderaannemers.
55 Bijgevolg
heeft het Gerecht in de punten 56 en 57 van het bestreden arrest terecht
geoordeeld dat de vennootschappen S2U duidelijk hadden gewezen op de mogelijke
gevolgen die inherent zijn aan de indiening van een abnormaal lage offerte. Om
tot deze vaststelling te komen heeft het Gerecht opgemerkt dat de
vennootschappen S2U hadden gewezen op de realistische en concurrerende prijs
van hun eigen offerte in het licht van de marktomstandigheden, hun ervaring als
medecontractanten van de Commissie en de risico’s voor de uitvoering van de
overeenkomst die een offerte met een aanzienlijk lagere prijs dan die van hun
eigen offerte zou meebrengen.
56 Voorts
heeft het Gerecht benadrukt dat de vennootschappen S2U de Commissie met name
hadden verzocht te bevestigen dat zij had nagegaan dat de gekozen offerte,
gelet op de prijs ervan, geen enkel risico van „sociale dumping” inhield. Aldus
heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat de vennootschappen S2U wilden
benadrukken dat de gekozen offerte de wetgeving van de landen waar de diensten
zouden moeten worden uitgevoerd, mogelijkerwijs niet naleefde wat betreft de
bezoldiging van het personeel, de bijdragen aan het socialezekerheidsstelsel en
de normen inzake veiligheid en gezondheid op het werk, waardoor deze offerte
ook een risico op het vlak van de continuïteit van de dienstverlening kon
meebrengen.
57 Bijgevolg
heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in
de punten 66 en 68 van het bestreden arrest het verzoek van 10 juli 2020 te
kwalificeren als een „uitdrukkelijk verzoek” dat betrekking heeft op de redenen
waarom de aanbestedende dienst de gekozen offerte niet als abnormaal laag heeft
beschouwd.
58 Het
eerste middel moet derhalve ongegrond worden verklaard.
[…]
82 Afgezien
van het geval waarin de door de afgewezen inschrijver aangevoerde argumenten
irrelevant zijn of totaal niet worden onderbouwd, is de aanbestedende dienst
dus verplicht om, ten eerste, de gekozen offerte in detail te analyseren
teneinde vast te stellen dat deze daadwerkelijk niet abnormaal laag is en, ten
tweede, de afgewezen inschrijver die hem hierover uitdrukkelijk vragen heeft
gesteld, in kennis te stellen van de hoofdlijnen van die analyse.
83 Iedere
andere uitlegging zou de afgewezen inschrijver zijn recht ontnemen op een
doeltreffende voorziening in rechte, zoals gewaarborgd in artikel 47 van het
Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”). Het zou
voor een inschrijver immers onmogelijk zijn om te beoordelen of het besluit van
de aanbestedende dienst dat de gekozen offerte niet abnormaal laag is, gegrond
is indien deze aanbestedende dienst zich ertoe kan beperken, stellig en zonder
de geringste rechtvaardiging op te merken dat deze offerte volgens hem in
overeenstemming lijkt te zijn met de marktvoorwaarden van de landen van waaruit
de contractanten en hun onderaannemers de gevraagde diensten moeten uitvoeren,
of dat de prijs van de gekozen offerte geen abnormaal laag karakter heeft.
84 Zoals
het Gerecht in punt 60 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, geldt dit in
casu des te meer daar bij de aanbestedende dienst slechts twee offerten waren
ingediend, het prijscriterium bepalend was voor de rangschikking van de
offerten en de prijs van de gekozen offerte het enige relatieve voordeel ervan
was. Zoals blijkt uit punt 56 van dat arrest, had de ervaring van de
vennootschappen S2U als medecontractanten van de Commissie bovendien ertoe
moeten leiden dat de Commissie waarde hecht aan hun vrees dat de gekozen offerte
een risico van „sociale dumping” inhoudt, alsook risico’s in verband met de
uitvoering van de overeenkomst doordat de door de gekozen inschrijver
voorgestelde prijs aanzienlijk lager was dan die van hun offerte.
85 Het
Gerecht heeft dus in punt 68 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat de
Commissie niet kon volstaan met de vaststelling dat de gekozen offerte haar
niet abnormaal laag leek, zonder de vennootschappen S2U - die daar
uitdrukkelijk om hadden verzocht - mee te delen op welke gronden zij tot die
conclusie was gekomen.
Naar analogie, belangrijk voor de Nederlandse praktijk.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten