Pas op met ‘hoe duurzamer, hoe beter’ bij de verkoop van grond

Mede als gevolg van het ‘Didam-arrest’ (Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778) vinden in de praktijk openbare selectieprocedures plaats met betrekking tot de verkoop van grond.

Onderwerp van zo’n selectieprocedure is een koopovereenkomst.

Een koopovereenkomst komt tot stand door ‘aanbod en aanvaarding’. Zie bijvoorbeeld artikel 6: 217 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW):

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.

Een ‘inschrijving’ op een openbare selectieprocedure is een ‘aanbod’ (om de grond te kopen).

Een ‘aanbod’ is een eenzijdige ‘rechtshandeling naar burgerlijk recht’. Een ‘aanvaarding’ van een aanbod ook.

Een overeenkomst is eveneens een ‘rechtshandeling naar burgerlijk recht’. Zie bijvoorbeeld artikel 6: 213 lid 1 BW:

Een overeenkomst in de zin van deze titel is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan.

De twee eenzijdige rechtshandelingen ‘aanbod’ en ‘aanvaarding’ komen alsdan samen tot een meerzijdige rechtshandeling ‘overeenkomst’ (tot koop en verkoop van de grond).

Artikel 122 Woningwet luidt verder als volgt:

De gemeente kan geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2, is voorzien of die met betrekking tot het bouwen bij of krachtens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht zijn geregeld.

(Partiële) Nietigheid

Handelen in strijd met het bepaalde in artikel 122 Woningwet leidt volgens vaste jurisprudentie tot (partiële) ‘nietigheid’ van de betreffende bedingen. Zie daartoe bijvoorbeeld Hoge Raad 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1677 en Hof Den Haag 21 december 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2854.

Of Rechtbank Noord-Nederland 9 december 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:4348:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2020:4348

4.5.         Artikel 122 van de Woningwet bepaalt, voor zover hier van belang, dat de gemeente geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit is voorzien. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat dit artikel in de wet is opgenomen om te voorkomen dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg nog diverse (bouw)technische voorschriften zouden formuleren en dus hun eigen bouwregels zouden hanteren, die zij niet (meer) buiten het Bouwbesluit om via een andere publiekrechtelijke weg konden stellen, als gevolg waarvan de met met het Bouwbesluit beoogde deregulering gefrustreerd zou kunnen worden (Kamerstukken II, 1986/87, 20 066, nr. 3, p. 81). Met de inwerkingtreding van het Bouwbesluit zijn namelijk de - voordien door de gemeenten geformuleerde - technische bouwvoorschriften geüniformeerd en gecentraliseerd om redenen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid (Kamerstukken II, 1986/87, 20 066, nr. 3, p. 1, 3 en 4). Dit brengt mee dat het Bouwbesluit is bedoeld als een uitputtende regeling. Indien een vergunningaanvraag aan de eisen van het Bouwbesluit (en de overige eisen van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht) voldoet, dan moet de omgevingsvergunning worden verleend. Het Bouwbesluit is met betrekking tot technische bouwvoorschriften dan ook zowel een minimale als een maximale toetsingsnorm. De wetgever heeft daarbij opgemerkt dat artikel 122 van de Woningwet er met name op is gericht te voorkomen dat de gemeente gebruik maakt van haar monopoliepositie bij de gronduitgifte. Het staat gemeenten wel vrij om in onderling overleg en op basis van gelijkwaardigheid op basis van convenanten meer af te spreken dan in het Bouwbesluit is vastgelegd (Kamerstukken II 1997/98, 25 823, nr. 3, p. 3). […].

[…]

4.10.       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten op de voet van artikel 3:40 lid 2 BW partieel nietig zijn, te weten ten aanzien van de bedongen voorwaarde tot het afnemen van een regenwatersysteem en artikel 4.3 van de algemene verkoopwaarden. De daarop ziende verklaring voor recht zal worden toegewezen.

De ‘algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2’ als genoemd in artikel 122 Woningwet is dus het ‘Bouwbesluit’.

Ingevolge artikel 5.1 lid 1 van het Bouwbesluit 2012 geldt bijvoorbeeld:

Een te bouwen bouwwerk is bijna energieneutraal.

En in artikel 5.9 lid 1 Bouwbesluit 2012, ook als voorbeeld, is bepaald:

Een gebruiksfunctie heeft een milieuprestatie van ten hoogste 0,8 bepaald volgens de Bepalingsmethode Milieuprestatie Gebouwen en GWW-werken.

‘Bestemmingseisen’

In het ‘selectiedocument’ (‘verkoopdocument’, ‘biedboek’ e.d.) van de selectieprocedure kunnen, los van de eventuele aanbestedingsrechtelijke consequenties daarvan, ‘bestemmingseisen’ met betrekking tot duurzaamheid worden opgenomen.

De gemeente beoogt alsdan een duurzame bestemming/invulling van het te verkopen perceel grond.

Zulke ‘bestemmingseisen’ mogen, gelet op artikel 122 Woningwet, niet betrekking hebben op ‘onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit is voorzien’.

Een ‘bestemmingseis’ die bijvoorbeeld betrekking heeft op een bouwwerk dat ‘energieneutraal’ (‘ENG’ in plaats van ‘BENG’) is, of een gebruiksfunctie heeft met een scherpere milieuprestatie dan 0,8 volgens de Bepalingsmethode Milieuprestatie Gebouwen en GWW-werken is, vanwege het bepaalde in artikel 122 Woningwet, nietig.

Het is dus bij ‘bestemmingseisen’ oppassen met ‘hoe duurzamer, hoe beter’.

‘Bestemmingseisen’ zijn overigens niet noodzakelijk. Met of zonder ‘bestemmingseisen’ kan immers een selectie en verkoop op basis van bijvoorbeeld ‘de hoogst aangeboden prijs’ plaats vinden.

‘Kwalitatieve selectiecriteria’

In een openbare selectieprocedure kan ook geselecteerd (‘gegund’) worden op kwalitatieve aspecten.

Dus (ook) op ‘duurzaamheid’. Bijvoorbeeld in verband met een duurzame bestemming/invulling van het te verkopen perceel grond.

Gelet op het ‘Didam-arrest’ (r.o. 3.1.4) moeten de betreffende selectiecriteria ‘objectief, toetsbaar en redelijk’ zijn.

Dat houdt praktisch en feitelijk onder meer in, dat de selectiecriteria verband moeten houden met het voorwerp van de koopovereenkomst (het perceel grond). Anders zal al snel sprake zijn van - niet objectieve en niet redelijke - willekeur.

In het kader van een selectie op ‘kwaliteit’ kan door de gemeente, in verband met de bestemming of invulling van het te verkopen perceel grond, in de selectieprocedure om ‘hoe duurzamer, hoe beter’ worden (uit-) gevraagd.

Men verwacht / krijgt dan bijvoorbeeld inschrijvingen in de selectieprocedure die uitgaan van een op het perceel grond te realiseren bouwwerk dat ‘energieneutraal’ (‘ENG’ in plaats van ‘BENG’) is, of een gebruiksfunctie heeft met een scherpere milieuprestatie dan 0,8 volgens de Bepalingsmethode Milieuprestatie Gebouwen en GWW-werken.

Aanbiedingen die (dus) ‘duurzamer’ zijn dan het Bouwbesluit 2012.

Zulke inschrijvingen kunnen echter, als gevolg van het bepaalde in artikel 122 Woningwet, niet leiden tot een in alle opzichten rechtsgeldige koopovereenkomst. Het Bouwbesluit 2012 voorziet immers (al) uitputtend in voornoemde (aangeboden) ‘onderwerpen’. Zie hierboven.

Op voornoemde ‘onderwerpen’ zal de koopovereenkomst, die is ontstaan na aanvaarding van het in de selectieprocedure gedane aanbod, (partieel) nietig zijn.

Risico’s

Bij een (partieel) nietige koopovereenkomst is een selectie (‘gunning’) niet aangewezen. Een andere inschrijver, die bijvoorbeeld met zijn inschrijving wel met inachtneming van het Bouwbesluit 2012 handelde, kan daar ook een (terecht) punt van maken.

Zo’n inschrijver kan bijvoorbeeld stellen en aannemelijk maken, dat de gemeente door de selectie in strijd handelt met het verbod genoemd in artikel 122 Woningwet. Een ‘aanvaarding’ (van een inschrijving) is immers (al) een rechtshandeling naar burgerlijk recht. Zie hierboven.

Hij kan zich mogelijk ook op een ongeldig selectiecriterium beroepen. Het is immers niet aannemelijk, dat een beoordeling en selectie die leidt tot een (partieel) nietige overeenkomst gebaseerd is op een selectiecriterium dat verband houdt met het voorwerp van de koopovereenkomst. Een (partieel) nietige koopovereenkomst is ter zake het perceel grond (immers) niet beoogd. Zodoende wordt niet voldaan aan een vereiste voor een rechtsgeldig selectiecriterium, en is dus sprake van onrechtmatig handelen door de gemeente.

Een ‘niet tijdig klagen-verweer’ door de gemeente zal alsdan niet slagen, aangezien de onrechtmatigheid van het selectiecriterium pas blijkt, nadat de beoordeling van de inschrijvingen heeft plaats gevonden, en de gemeente akkoord blijkt te gaan met een inschrijving die leidt tot een (partieel) nietige overeenkomst.

Een ander risico is, dat de geselecteerde inschrijver een beroep doet op (de) nietigheid. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen, wanneer de gemeente nakoming vordert van de in de selectieprocedure aangeboden kwaliteit die, om wat voor reden dan ook, niet waar gemaakt wordt door de geselecteerde inschrijver. Het eerder met het selectiecriterium in de selectieprocedure beoogde (duurzaamheid-) voordeel voor de gemeente verdwijnt alsdan door het inroepen van de nietigheid.

Dat kan vervolgens ook (nog) tot juridisch gedoe leiden. Bijvoorbeeld als de geselecteerde inschrijver in de selectieprocedure had gewonnen vanwege (juist) het betreffende ‘onderwerp’ waar de nietigheid van wordt ingeroepen. Men denkt aan de rechten van de alsdan benadeelde, mogelijk alsdan schade lijdende, ‘nummer 2’ in de selectieprocedure.

Vrijwilligheid

De vrijwilligheid waarmee wordt ingeschreven op, en duurzamer dan het Bouwbesluit wordt aangeboden in, de selectieprocedure doet aan het vorenstaande niets af.

De gemeente zal immers alsdan (toch) worden aangemerkt als de monopolistische grondeigenaar die niet op gelijke hoogte staat met de, van de (schaarse) grond afhankelijke, potentiële koper. En die met haar privaatrechtelijke handelen deregulering frustreert en het publiekrechtelijke systeem van vergunningverlening doorkruist (TK, 1986-1987, 20 066, nr. 3, pag. 81, TK, 1988-1989, 20 066, nr. 9, pag. 13 en pag. 87 en TK, 1997/98, 25 823, nr. 3, pag. 3).

Conclusie

Pas zowel bij de ‘bestemmingseisen’ als bij de ‘kwalitatieve selectiecriteria’ op met ‘hoe duurzamer, hoe beter’ bij de verkoop van grond.

Het gaat immers om ‘hoe duurzamer, hoe beter met inachtneming van de uitputtende regelingen zoals opgenomen in het Bouwbesluit en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht’.

Het voorgaande geldt afrondend ook, in geval er een (reguliere) aanbestedingsprocedure (bijvoorbeeld met toepassing van het ARW 2016) wordt doorlopen in verband met de verkoop van een perceel grond. Oppassen dan (dus) met de ‘uitvoeringseisen’ en de ‘kwalitatieve gunningscriteria’ in de aanbestedingsprocedure.

Lees over artikel 122 Woningwet in relatie tot de ‘overheidsopdracht’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/05/de-overheidsopdracht-en-artikel-122.html