De ‘formele eisen’

Artikel 2.28 Aanbestedingswet 2012, dat volgens artikel 2.30 Aanbestedingswet 2012 ook van toepassing is op de ‘Mededingingsprocedure met onderhandeling’, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1.            De aanbestedende dienst kan in de volgende gevallen de procedure van de concurrentiegerichte dialoog toepassen:

[…]

b.            met betrekking tot werken, leveringen of diensten waarvoor in het kader van een openbare of niet-openbare procedure uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend.

2.            In gevallen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, hoeft de aanbestedende dienst geen aankondiging van de overheidsopdracht bekend te maken, indien de aanbestedende dienst tot de procedure uitsluitend alle inschrijvers toelaat die:

a.             niet met toepassing van artikel 2.86 of artikel 2.87 zijn uitgesloten en aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen en die

b.            gedurende de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed,

mits de oorspronkelijke voorwaarden voor de overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd.

3.            Onregelmatige inschrijvingen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, zijn in ieder geval inschrijvingen:

a.             die niet voldoen aan de vereisten in de aanbestedingsstukken,

b.            die te laat zijn binnengekomen,

c.             waarbij aantoonbaar sprake is van ongeoorloofde afspraken of corruptie, of

d.            die door de aanbestedende dienst als abnormaal laag zijn beoordeeld.

4.            Onaanvaardbare inschrijvingen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, zijn in ieder geval inschrijvingen:

a.             van inschrijvers die niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen of

b.            waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt.

Zie ook artikel 26 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU.

Rechtbank Gelderland 20 september 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5331 legt uit, wat onder de ‘formele eisen’ als genoemd in artikel 2.28 lid 2 sub b Aanbestedingswet 2012 voornoemd moet worden verstaan:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2022:5331

4.9.         Hiervoor is reeds vastgesteld dat ScreenCheck een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Omnicard heeft onvoldoende gescoord op de gunningscriteria (zij heeft geen besteksconforme inschrijving gedaan) en is om die reden uitgesloten. Artikel 2.30 Aw bepaalt dat een aanbestedende dienst in de in artikel 2.28, eerste lid, onderdelen a en b Aw bedoelde gevallen een mededingingsprocedure met onderhandeling kan toepassen. Dat kan onder meer als er bij een openbare aanbesteding uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend. Onregelmatige inschrijvingen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b van artikel 2.28 Aw zijn in ieder geval inschrijvingen die niet voldoen aan de vereisten in de aanbestedingsstukken of die door de aanbestedende dienst als abnormaal laag zijn beoordeeld, zo bepaalt artikel 2.28 lid 3 Aw. Er hoeft geen aankondiging van de mededingingsprocedure plaats te vinden als de aanbestedende dienst uitsluitend alle inschrijvers toelaat die niet met toepassing van artikel 2.86 of artikel 2.87 Aw zijn uitgesloten, aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen en die gedurende de voorafgaande procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed, zo is in artikel 2.28 lid 2 Aw bepaald. Volgens ScreenCheck heeft Omnicard een onregelmatige inschrijving gedaan, nu zij de HAN-card niet volledig cloud-based kan aanbieden, zonder gebruik van lokaal geïnstalleerde software, zoals is vereist in paragraaf 52 van het Programma van Eisen. Hiermee voldoet Omnicard niet aan de formele eisen van de aanbestedingsprocedure. De HAN heeft dit weersproken en daartoe aangevoerd dat Omnicard de uitwerking op dit punt te weinig “smart” heeft beschreven, hetgeen nog kan worden aangepast, en dat Omnicard de HAN heeft bevestigd dat zij wel voldoet aan de gestelde eisen in paragraaf 48 (alle servers die worden gebruikt staan in Nederland) en 52 (toegang tot het systeem via een https-verbinding, via han.nl zonder dat daarvoor een plug-in of lokaal geïnstalleerde software voor nodig is). Partijen zijn het er over eens dat de in paragraaf 48 en 52 gestelde eisen materiële eisen betreffen.

4.10.       Het debat ter zitting heeft zich vervolgens toegespitst op de vraag welke uitleg moet worden gegeven aan de in artikel 2.28 lid 2 Aw opgenomen zinsnede “die gedurende de voorafgaande procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed”. Met de HAN is de voorzieningenrechter van oordeel dat voornoemd artikellid strikt dient te worden uitgelegd3 en dat hieronder niet ook materiële eisen kunnen worden gevat. Naast dat immers enkel wordt gesproken over formele en dus niet over materiële eisen, geldt dat het bestaan van de hiervoor genoemde procedure anders zinledig zou zijn. De uitleg die ScreenCheck geeft, leidt er toe dat een aanbestedende dienst door middel van een aankondiging opnieuw de markt op moet in een geval waarin geheel of grotendeels onregelmatige inschrijvingen zijn ingediend. Dit terwijl met voornoemde procedure (kennelijk) is beoogd een evenwicht tot stand te brengen tussen het belang van aanbestedende diensten om de ruimte te krijgen om op een efficiënte wijze in hun behoeften te voorzien en het belang van de markt dat ook in de genoemde gevallen van overheidsaanbesteding zoveel mogelijk eerlijke mededinging plaatsvindt. Het compromiskarakter is uitgewerkt voor gevallen waarin de gewone mededinging niet heeft geleid tot een of meer aanbiedingen die aan de behoeften van de aanbestedende dienst voldoen. Het gaat hier dan vooral om onregelmatige inschrijvingen, die wel voldoen aan de formele eisen, maar die niet besteksconform waren (in die zin dat niet aan de materiële eisen werd voldaan). De wet biedt de aanbestedende dienst in die gevallen de mogelijkheid om terug te vallen op een procedure waarin de inhoud van de opdracht door het voeren van onderhandelingen met daartoe toegelaten marktpartijen wordt vastgesteld zonder dat opnieuw een aankondiging hoeft plaats te vinden. Dat in aanmerking genomen brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van voornoemde zinsnede mee dat ook niet-besteksconforme inschrijvingen, zoals in dit geval de inschrijving van Omnicard, dienen te worden opgevat als inschrijvingen die in overeenstemming zijn met de formele eisen van de aanbestedingsprocedure. De omstandigheid dat in het onderhavige geval alleen Omnicard is overgebleven, en daarmee dus de enige deelnemer is van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging, leidt niet tot een ander oordeel. Dat de HAN niet het juiste pad heeft bewandeld met de door haar gekozen onderhandelingsprocedure zonder aankondiging is dus niet aannemelijk geworden. Overigens is het belang van ScreenCheck bij dit punt onvoldoende duidelijk geworden. ScreenCheck voldoet niet aan de gestelde geschiktheidseisen, en daarmee niet aan de formele eisen, zodat zij niet kon deelnemen aan de onderhandelingsprocedure. Dat haar offerte wordt gebruikt om de oplossing van Omnicard “smarter” te maken, is onvoldoende aannemelijk geworden.

Hoewel het noemen (zie r.o. 4.10 van het vonnis onderaan) van ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ niet correct is, bij zo’n procedure gaat het immers om artikel 2.32 e.v. Aanbestedingswet 2012, en ‘voldoet niet aan de gestelde geschiktheidseisen, en daarmee niet aan de formele eisen’ mij in kwestie verwarrend overkomt, aangezien de geschiktheidseisen separaat in artikel 2.28 lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012 worden genoemd, denk ik, dat een en ander verder wel aannemelijk is.

Met name het eventueel (anders) zinledige karakter van artikel 2.28 lid 2 Aanbestedingswet 2012 spreekt mij aan.

Het had, denk ik, thans naar analogie, ook anders gekund, er, zoals het vonnis, van uitgaande, dat ‘een voldoende score op de gunningscriteria’ (zie r.o. 4.9 van het vonnis bovenaan) een ‘materiële eis’ in de zin van artikel 2.28 lid 3 sub a Aanbestedingswet 2012 is.

Ooit leerden we immers (ook) uit het Handboek (Pijnacker Hordijk, Van der Bend, Van Nouhuys, 2009), pag. 196:

Onduidelijk is wat onder “formele” eisen dient te worden verstaan. Volgens de Commissie in haar Handleidingen gaat het om “offertes die zijn ingediend volgens de procedurevoorschriften die in de bij de aanbesteding behorende bescheiden zijn vastgelegd.

En dat is juist. Zie namelijk paragraaf 3.3.1 van de ‘HANDLEIDING: VOORSCHRIFTEN VAN DE GEMEENSCHAP INZAKE OVERHEIDSOPDRACHTEN VOOR DE UITVOERING VAN WERKEN BUITEN DE SECTOREN WATER- EN ENERGIEVOORZIENING,VERVOER EN TELECOMMUNICATIE RICHTLIJN 93/37/EEG’:

“De aanbestedende diensten behoeven geen bericht van aanbesteding bekend te maken wanneer zij in de onderhandelingsprocedure alle aannemers betrekken die aan de kwalitatieve selectiecriteria van de artikelen 24 tot en met 29 van de richtlijn voldoen en bij de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure offertes hebben gedaan die in overeenstemming zijn met de formele eisen van de aanbestedingsprocedure, d.w.z. offertes die zijn ingediend volgens de procedurevoorschriften die in de bij de aanbesteding behorende bescheiden zijn vastgelegd”.

Ik denk bij die ‘formele eisen’ c.q. ‘procedurevoorschriften’ dan in ieder geval aan ‘de inschrijving moet vóór aanbestedingsdatum en -tijdstip ingediend worden’ en ‘de inschrijving moet ingediend worden middels het voorgeschreven aanbestedingsplatform’.

Een ‘individuele vraag’

Artikel 2.53 lid 3 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Een ondernemer kan de aanbestedende dienst verzoeken om bepaalde informatie niet in de nota van inlichtingen op te nemen indien openbaarmaking van deze informatie schade zou toebrengen aan de gerechtvaardigde economische belangen van de onderneming.

De Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 68 vermeldt ter zake onder meer:

[…] Een ondernemer kan een gerechtvaardigd belang hebben om het verzoek om nadere inlichtingen en het antwoord daarop niet aan zijn concurrenten te openbaren. In dat geval kan een aanbestedende dienst aan de ondernemer individuele inlichtingen verstrekken (artikel 2.53, derde lid). Het verstrekken van dergelijke inlichtingen mag geen betrekking hebben op onderhandelingen met gegadigden of inschrijvers over fundamentele punten van de opdrachten waarvan de wijziging de mededinging kan vervalsen of betrekking hebben op onderhandelingen over de prijzen. De aanbestedende dienst mag alleen inlichtingen verstrekken die dienen ter verduidelijking van de eisen die de aanbestedende dienst in de aankondiging of het bestek heeft gesteld. De opdracht mag erdoor niet van aard veranderen. […]

Artikel 2.23.1 ARW 2016 (‘Nadere inlichtingen in geval van een gerechtvaardigd economisch belang’) luidt dan bijvoorbeeld ook als volgt:

Een ondernemer die voornemens is in te schrijven kan de aanbesteder gemotiveerd verzoeken om nadere inlichtingen die niet worden opgenomen in de nota van inlichtingen inschrijvingsfase. De aanbesteder kan dergelijke inlichtingen verstrekken voor zover het opnemen daarvan, naar het oordeel van de aanbesteder, in deze nota schade kan toebrengen aan de gerechtvaardigde economische belangen van de ondernemer. De aanbesteder mag deze inlichtingen alleen geven indien deze dienen ter verduidelijking van de eisen die de aanbesteder in de aankondiging en de voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken heeft gesteld. Het verstrekken van dergelijke inlichtingen mag niet leiden tot discriminatie van andere ondernemers die voornemens zijn in te schrijven.

De artikelsgewijze toelichting bij het ARW 2016 vermeldt daarbij:

Een gerechtvaardigd economisch belang kan zich onder meer voordoen bij het aanbesteden van geïntegreerde contracten, zoals Design and Construct, en in het geval de gegadigde van plan is om een variant in te dienen. In zulke gevallen zullen vragen om verduidelijking vaak gerelateerd zijn aan de oplossing of het ontwerp dat de gegadigde voor ogen staat en diens vragen kunnen zijn oplossing of ontwerp voortijdig onthullen. Het bekend worden van zijn vraag tijdens de aanbesteding bij zijn concurrenten zou daardoor kunnen leiden tot schade voor de gegadigde en vervalsing van de mededinging. De mogelijkheid om vertrouwelijk nadere inlichtingen te vragen bevordert innovatie, omdat de gegadigde nadere inlichtingen kan vragen over zijn oplossing zonder het risico te lopen dat zijn concurrenten daar ten onrechte van profiteren.

Het is risicovol, wanneer in de inlichtingenronde lichtzinnig met ‘individuele’ of ‘vertrouwelijke’ vragen wordt omgegaan.

Zie bijvoorbeeld Rechtbank Midden-Nederland 12 september 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:3776:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2022:3776

3.16.       […] Overigens heeft ook SoftwareONE, één van de gegadigden, het antwoord op de hiervoor genoemde manier begrepen, wat de uitleg van het antwoord zoals hiervoor vermeld, onderstreept. Dat SoftwareONE dit zo heeft begrepen, blijkt uit de individuele vraag die zij vervolgens naar aanleiding van het door het Waterschapshuis gegeven antwoord heeft gesteld. Deze individuele vraag van SoftwareONE luidde als volgt: “De Aanbestedende Dienst geeft in haar antwoord aan dat indien Opdrachtnemer Persoonsgegevens doorgeeft aan een land of een internationale organisatie buiten de EER, voor dit land een adequaatheidsbesluit moet zijn afgegeven danwel dat deze doorgifte niet repetitief (dus eenmalig) is en een beperkt aantal gegevens betreft. De Aanbestedende Dienst vraagt in deze Aanbesteding bij Gegadigde een webportaal uit voor het creëren van een eenduidig inkoop/bestelproces. Gegadigde maakt deel uit van een internationale organisatie, positioneert haar diensten wereldwijde en maakt daardoor dus gebruik van sub-verwerkers buiten de EER. Het gebruik van sub-verwerkers buiten de EER is noodzakelijk voor Gegadigde om een schaalbare en goed geprijsde dienst te kunnen leveren, waar de Aanbestedende Dienst op haar beurt van kan profiteren. Gegadigde wenst daarnaast te benadrukken dat veel Software Vendoren tevens ook gebruik maken van sub-verwerkers buiten de EER. Deze verwerkingen zijn veelal repetitief en niet eenmalig. De Aanbestedende Dienst beperkt zichzelf dus onnodig met deze eis, nu de AVG juist de mogelijkheid biedt om gegevens buiten de EER te verwerken volgens de doorgifte-instrumenten zoals deze benoemd staan in artikel 45 t/m 57 AVG. Gegadigde verzoekt de Aanbestedende Dienst om deze eis aan te passen in lijn met voorgaande, indien de Aanbestedende Dienst hier niet akkoord mee gaat, dan verzoekt Gegadigde om een gemotiveerde uitleg.”

[…]

3.22.       […] Het Waterschapshuis heeft een duidelijk niet voor uitleg vatbaar antwoord gegeven in de NvI en daarmee de inschrijver zoals bedoeld in 3.5. op een bepaald spoor gezet. Zij heeft vervolgens, toen zij door de individuele vraag er achter kwam dat zij de gegadigden op een verkeerd spoor had gezet niets ondernomen om dit te corrigeren. Sterker nog, zij heeft alleen aan de individuele vraagsteller laten weten dat dit niet de bedoeling was. Er had niets aan in de weg gestaan als zij dit ook aan de andere gegadigden had laten weten. Zij had dit eenvoudig kunnen doen zonder daarbij de bedrijfsvertrouwelijkheid van de individuele vraagsteller (SoftwareONE) te schenden. Zij had dat ook moeten doen. Het Waterschapshuis heeft dus stilgezeten, waar zij tot actie had moeten overgaan.

[…]

3.25.       SoftwareONE heeft naar aanleiding van het antwoord op vraag 19 van de NvI de in 3.16. weergegeven individuele vraag gesteld.

3.26.       Het Waterschapshuis heeft deze vraag als volgt aan SoftwareONE beantwoord: “Het gaat dus niet om een eenmalige verwerking en er is geen adequaatheidsbesluit voor alle landen aan wie opdrachtnemer persoonsgegevens doorgeeft, zo begrijp ik. Opdrachtnemer verwijst naar de artikelen 45 t/m 47 AVG. Dat is correct en dan is m.n. van belang artikel 46. Dat biedt namelijk de mogelijkheid dat opdrachtnemer aantoont passende waarborgen te hebben te hebben getroffen. Dat kan op één van de wijzen die in artikel 46, tweede lid AVG worden genoemd. Als opdrachtnemer dus kan aantonen dat zij passende waarborgen met verwerkers buiten de EER heeft getroffen op de wijze zoals vermeld in artikel 46, tweede lid AVG, kan dit punt worden opgelost. In de verwerkersovereenkomst kan op dit punt worden opgenomen dat opdrachtnemer passende waarborgen heeft getroffen ter beveiliging van de persoonsgegevens die worden gedeeld met verwerkers buiten de EER, welke waarborgen zijn beschreven in een bijlage die gevoegd wordt bij de verwerkersovereenkomst.”

3.27.       SoftwareONE kon er gelet op dit aan haar gegeven individuele antwoord ervan uitgaan dat de gegevensverwerking buiten de EER is toegestaan als voldaan is aan één van de waarborgen zoals vermeld in (vooral artikel 46 lid 2 van) de AVG. Dit wordt nog eens ondersteund door het feit dat in 2.8 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat een individueel antwoord de (juridische) status heeft van een nota van inlichtingen. Het individuele antwoord had dus voor SoftwareONE de status van een nota van inlichting en maakt daardoor voor SoftwareONE deel uit van de aanbestedings-documenten.

3.28.       Protinus heeft vóór haar inschrijving geen kennis genomen van het aan SoftwareONE gegeven individuele antwoord. Zij wist dus niet beter of er gold de eis/voorwaarde zoals die is vermeld in het hiervoor besproken antwoord op vraag 19 van de eerste NvI.

3.29.       Het Waterschapshuis voert nog aan dat ook Protinus gebonden is aan het individuele antwoord, omdat het individuele antwoord op grond van artikel 2.8. van de Aanbestedingsleidraad de status van een nota van inlichtingen heeft. Dit standpunt gaat niet op. Het antwoord heeft voor de vragensteller de status van een nota van inlichtingen en de vragensteller is daaraan gebonden. Maar dat betekent niet dat de gegadigden die het antwoord niet kennen, kunnen worden geacht het antwoord wel te kennen.

Conclusie

3.30.       De conclusie is dat de ene gegadigde (Protinus) mocht uitgaan van de eisen/voorwaarden zoals kenbaar uit het antwoord op vraag 19 van de eerste NvI en de andere gegadigde (SoftwareONE) mocht uitgaan van het eis/voorwaarde zoals kenbaar uit het aan hem gegeven individuele antwoord. Dit betekent dat sprake is van strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Ook is er hierdoor door het Waterschapshuis een ongelijk speelveld gecreëerd.

[…]

3.35.       De meer subsidiaire vordering strekkende tot een verbod om uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing, een gebod om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en een gebod om de opdracht voor perceel 2 opnieuw aan te besteden, als het Waterschapshuis die opdracht nog in de markt wil zetten, zal echter wel worden toegewezen. […]

Neem dus niet zomaar aan, dat een in de inlichtingenronde gestelde ‘individuele vraag’ ook daadwerkelijk, aanbestedingsrechtelijk gerechtvaardigd, een ‘individuele vraag’ is. 

Geen juiste “klik”

Aanleiding:

“[…] De beoordelingscommissie heeft tijdens de presentatie vastgesteld dat er geen juiste “klik” met het team werd ervaren, noch bij het overgrote deel van de beoordelingscommissie zelf, noch bij de aanwezige leden van de Raad van Bestuur. De beoordelingscommissie betwijfelt of Bravis als ziekenhuisorganisatie van het betreffende bureau voldoende mogelijkheden tot inspraak en inbreng krijgt in het ontwerp. (…) De Raad van Bestuur heeft besloten om, op basis van dezelfde argumentatie als door de beoordelingscommissie aangedragen, de opdracht niet te gunnen aan de aanbieder met de hoogste behaalde eindscore. (…)”

 “EGM begrijpt dat er een bepaalde chemie moet zijn tussen partijen, maar wijst erop dat de leden van het projectteam vanwege de omvang van haar bedrijf vervangen kunnen worden indien noodzakelijk, aldus EGM in haar brief.”

Vonnis:

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 8 september 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:5349:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2022:5349

4.3.         De voorzieningenrechter neemt bij de beoordeling als uitgangspunt dat Bravis als private partij niet gebonden is aan de Nederlandse of Europese regelgeving voor overheidsaanbestedingen. De tussen EGM en Bravis bestaande precontractuele verhouding in het kader van de selectieprocedure wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Bij de beantwoording van de vraag of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ook een private aanbesteder, zoals Bravis, de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen, staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder die beginselen in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van het bij de aanbesteding gehanteerde programma, de daarin neergelegde (rand)voorwaarden en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van betrokken partijen. Daarbij heeft te gelden dat uit het beginsel van contractsvrijheid tussen private partijen voortvloeit dat het partijen in een aanbesteding in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten, zij het dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (zie o.a. Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900).

4.4.         Vast staat dat Bravis in de selectieleidraad expliciet heeft opgenomen dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie niet van toepassing zijn. De argumenten die EGM aanvoert ter onderbouwing van haar stelling dat deze beginselen ondanks de expliciete uitsluiting daarvan toch van toepassing zijn op de selectieprocedure, komen er in de kern op neer dat Bravis volgens EGM een procedure heeft voorgeschreven die zodanige kenmerken heeft van een aanbestedingsprocedure, dat het onaanvaardbaar is de voor een aanbesteding geldende fundamentele beginselen niet óók na te leven. Immers, aldus EGM, als Bravis de handen vrij had willen hebben, dan was het logischer geweest om met een aantal architecten een ‘koffietafelgesprek’ te houden, in plaats van de uitgebreide offerteprocedure te doorlopen. Het is op zichzelf juist dat de door Bravis voorgeschreven procedure een aantal elementen bevat die als typisch voor (overheids)aanbestedingen kunnen worden beschouwd. De gekozen terminologie, de te doorlopen stappen in de procedure, de verstrekte documenten en nota’s van inlichtingen passen ook in een formele aanbestedingsprocedure. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dat echter onvoldoende om daaraan de conclusie te verbinden dat de uitsluiting van de toepasselijkheid van aanbestedingsrechtelijke beginselen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is te meer onvoldoende omdat in de selectieleidraad in artikel 1.7 duidelijk wordt vermeld dat na beoordeling van de aanbiedingen en presentaties interne besluitvorming plaatsvindt. Dit maakt duidelijk dat de behaalde score op de verschillende onderdelen niet al de gunning bepaalt. Het artikel behoudt de finale besluitvorming over de gunning voor aan de Raad van Bestuur van Bravis. Daarbij wordt vermeld dat de Raad van Bestuur vrij is in haar besluitvorming, en zich niet hoeft te laten leiden door het gunningsadvies van de beoordelingscommissie. Dat Bravis naar aanleiding van gestelde vragen geen expliciete aandacht heeft gegeven aan deze vrijheid van besluitvorming door de Raad van Bestuur brengt geen verandering in het oordeel van de voorzieningenrechter. Er zijn geen specifieke vragen gesteld over de inhoud van artikel 1.7. Uit het niet betrekken van de inhoud van artikel 1.7. bij de vragen over de beoordelingssystematiek, in het bijzonder de weging van het honorarium op het totaal, kan niet worden afgeleid dat de hoogst behaalde score automatisch tot gunning zou leiden.

4.5.         Het voorgaande betekent dat Bravis gebruik mocht maken van de vrijheid om in de selectieprocedure op te nemen dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie niet van toepassing zijn. Ook volgt uit het voorgaande dat EGM aan de inhoud van de selectieprocedure en de wijze waarop Bravis die heeft uitgevoerd, niet op gerechtvaardigde gronden het vertrouwen kon ontlenen dat Bravis de opdracht zou gunnen aan de aanbieder met de hoogste score. EGM heeft ter zitting toegelicht dat een bepaling zoals opgenomen in artikel 1.7. vaker in procedures voorkomt, maar dat er dan veelal een minder uitgebreide procedure volgt. Omdat Bravis een uitgebreide procedure heeft opgezet, heeft EGM de inhoud van artikel 1.7 opgevat als een soort ‘noodrem’, waar alleen aan getrokken zou worden in geval van uitzonderlijke omstandigheden. Deze verwachtingen zijn daarmee gebaseerd op eerdere ervaringen van EGM, en zijn niet aan Bravis toe te rekenen. Niet gesteld of gebleken is dat Bravis artikel 1.7 als zodanig heeft gepresenteerd. Er is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake van schending door Bravis van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Wat resteert is de contractsvrijheid; het staat Bravis vrij met aan andere aanbieder een overeenkomst te sluiten. Voor toewijzing van de primaire vorderingen van EGM is geen grond.

“In de private sector wordt ook aanbesteed.”

Ja, dat zal (dan) wel.

Maar niet zoals een gemeente dat hoort te doen. 

Mededingingsverstorende overeenkomsten

Artikel 57 lid 4 sub d Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:

[…]

d)            wanneer de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging

Zie artikel 2.87 lid 1 sub d Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden:

[…]

d.            de aanbestedende dienst beschikt over voldoende plausibele aanwijzingen om te concluderen dat de inschrijver of gegadigde met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging

En in artikel 101 lid 1 VWEU is bepaald:

Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a.             het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;

b.            het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;

c.             het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;

d.            het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;

e.            het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

Heeft de facultatieve uitsluitingsgrond genoemd in artikel 57 lid 4 sub d Richtlijn 2014/24/EU enkel betrekking op gevallen waarin er voldoende plausibele aanwijzingen zijn dat ondernemers inbreuk hebben gemaakt op artikel 101 VWEU?

HvJEU 15 september 2022 in zaak C‑416/21 (J. Sch. Omnibusunternehmen en K. Reisen) legt uit:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=265551&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=133646

48           Bijgevolg moet worden geoordeeld dat een overeenkomst in de zin van artikel 101 VWEU weliswaar moet worden geacht onder de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2014/24 te vallen, maar dat dit niet wegneemt dat laatstgenoemde bepaling qua draagwijdte ruimer is en tevens doelt op mededingingsverstorende overeenkomsten tussen ondernemers die niet onder artikel 101 VWEU vallen. Het enkele feit dat een dergelijke overeenkomst tussen twee ondernemers niet onder dit artikel valt, verhindert dus niet dat die facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing kan zijn.

49           Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te kunnen geven moet evenwel worden benadrukt dat voormelde bepaling van richtlijn 2014/24 de situatie beoogt waarin een aanbestedende dienst voldoende elementen heeft om te oordelen dat twee of meer ondernemers een overeenkomst hebben gesloten met de bedoeling de mededinging te vervalsen, wat noodzakelijkerwijs veronderstelt dat minstens twee verschillende ondernemers dezelfde intentie hebben.

50           In casu moet samen met de Europese Commissie worden opgemerkt dat in een geval zoals dat in het hoofdgeding niet kan worden aangenomen dat twee ondernemers die voor hun beslissingen voornamelijk afhangen van een en dezelfde natuurlijke persoon, „overeenkomsten” met elkaar kunnen sluiten, aangezien er geen sprake lijkt te zijn van twee onderscheiden wilsintenties die kunnen samenvallen. Het staat echter aan de verwijzende rechter om na te gaan of het, gezien de band tussen J en K. Reisen, mogelijk is dat zij dergelijke overeenkomsten sluiten om de mededinging te vervalsen. Indien dat niet zo is, kan de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2014/24 niet worden toegepast op hun situatie.

51           Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met artikel 80, lid 1, derde alinea, van richtlijn 2014/25, aldus moet worden uitgelegd dat de facultatieve uitsluitingsgrond die in dat artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), wordt genoemd, ziet op gevallen waarin er voldoende plausibele aanwijzingen zijn dat ondernemers een door artikel 101 VWEU verboden overeenkomst hebben gesloten, maar niet tot de in laatstgenoemd artikel bedoelde overeenkomsten beperkt is.

Het kan dus ook gaan om (de) gevallen genoemd in artikel 6 lid 1 Mededingingswet:

Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Lees over uitsluitingsgronden ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/09/marginale-toetsing.html