Geen juiste “klik”

Aanleiding:

“[…] De beoordelingscommissie heeft tijdens de presentatie vastgesteld dat er geen juiste “klik” met het team werd ervaren, noch bij het overgrote deel van de beoordelingscommissie zelf, noch bij de aanwezige leden van de Raad van Bestuur. De beoordelingscommissie betwijfelt of Bravis als ziekenhuisorganisatie van het betreffende bureau voldoende mogelijkheden tot inspraak en inbreng krijgt in het ontwerp. (…) De Raad van Bestuur heeft besloten om, op basis van dezelfde argumentatie als door de beoordelingscommissie aangedragen, de opdracht niet te gunnen aan de aanbieder met de hoogste behaalde eindscore. (…)”

 “EGM begrijpt dat er een bepaalde chemie moet zijn tussen partijen, maar wijst erop dat de leden van het projectteam vanwege de omvang van haar bedrijf vervangen kunnen worden indien noodzakelijk, aldus EGM in haar brief.”

Vonnis:

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 8 september 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:5349:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2022:5349

4.3.         De voorzieningenrechter neemt bij de beoordeling als uitgangspunt dat Bravis als private partij niet gebonden is aan de Nederlandse of Europese regelgeving voor overheidsaanbestedingen. De tussen EGM en Bravis bestaande precontractuele verhouding in het kader van de selectieprocedure wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Bij de beantwoording van de vraag of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ook een private aanbesteder, zoals Bravis, de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen, staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder die beginselen in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van het bij de aanbesteding gehanteerde programma, de daarin neergelegde (rand)voorwaarden en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van betrokken partijen. Daarbij heeft te gelden dat uit het beginsel van contractsvrijheid tussen private partijen voortvloeit dat het partijen in een aanbesteding in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten, zij het dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (zie o.a. Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900).

4.4.         Vast staat dat Bravis in de selectieleidraad expliciet heeft opgenomen dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie niet van toepassing zijn. De argumenten die EGM aanvoert ter onderbouwing van haar stelling dat deze beginselen ondanks de expliciete uitsluiting daarvan toch van toepassing zijn op de selectieprocedure, komen er in de kern op neer dat Bravis volgens EGM een procedure heeft voorgeschreven die zodanige kenmerken heeft van een aanbestedingsprocedure, dat het onaanvaardbaar is de voor een aanbesteding geldende fundamentele beginselen niet óók na te leven. Immers, aldus EGM, als Bravis de handen vrij had willen hebben, dan was het logischer geweest om met een aantal architecten een ‘koffietafelgesprek’ te houden, in plaats van de uitgebreide offerteprocedure te doorlopen. Het is op zichzelf juist dat de door Bravis voorgeschreven procedure een aantal elementen bevat die als typisch voor (overheids)aanbestedingen kunnen worden beschouwd. De gekozen terminologie, de te doorlopen stappen in de procedure, de verstrekte documenten en nota’s van inlichtingen passen ook in een formele aanbestedingsprocedure. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dat echter onvoldoende om daaraan de conclusie te verbinden dat de uitsluiting van de toepasselijkheid van aanbestedingsrechtelijke beginselen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is te meer onvoldoende omdat in de selectieleidraad in artikel 1.7 duidelijk wordt vermeld dat na beoordeling van de aanbiedingen en presentaties interne besluitvorming plaatsvindt. Dit maakt duidelijk dat de behaalde score op de verschillende onderdelen niet al de gunning bepaalt. Het artikel behoudt de finale besluitvorming over de gunning voor aan de Raad van Bestuur van Bravis. Daarbij wordt vermeld dat de Raad van Bestuur vrij is in haar besluitvorming, en zich niet hoeft te laten leiden door het gunningsadvies van de beoordelingscommissie. Dat Bravis naar aanleiding van gestelde vragen geen expliciete aandacht heeft gegeven aan deze vrijheid van besluitvorming door de Raad van Bestuur brengt geen verandering in het oordeel van de voorzieningenrechter. Er zijn geen specifieke vragen gesteld over de inhoud van artikel 1.7. Uit het niet betrekken van de inhoud van artikel 1.7. bij de vragen over de beoordelingssystematiek, in het bijzonder de weging van het honorarium op het totaal, kan niet worden afgeleid dat de hoogst behaalde score automatisch tot gunning zou leiden.

4.5.         Het voorgaande betekent dat Bravis gebruik mocht maken van de vrijheid om in de selectieprocedure op te nemen dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie niet van toepassing zijn. Ook volgt uit het voorgaande dat EGM aan de inhoud van de selectieprocedure en de wijze waarop Bravis die heeft uitgevoerd, niet op gerechtvaardigde gronden het vertrouwen kon ontlenen dat Bravis de opdracht zou gunnen aan de aanbieder met de hoogste score. EGM heeft ter zitting toegelicht dat een bepaling zoals opgenomen in artikel 1.7. vaker in procedures voorkomt, maar dat er dan veelal een minder uitgebreide procedure volgt. Omdat Bravis een uitgebreide procedure heeft opgezet, heeft EGM de inhoud van artikel 1.7 opgevat als een soort ‘noodrem’, waar alleen aan getrokken zou worden in geval van uitzonderlijke omstandigheden. Deze verwachtingen zijn daarmee gebaseerd op eerdere ervaringen van EGM, en zijn niet aan Bravis toe te rekenen. Niet gesteld of gebleken is dat Bravis artikel 1.7 als zodanig heeft gepresenteerd. Er is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake van schending door Bravis van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Wat resteert is de contractsvrijheid; het staat Bravis vrij met aan andere aanbieder een overeenkomst te sluiten. Voor toewijzing van de primaire vorderingen van EGM is geen grond.

“In de private sector wordt ook aanbesteed.”

Ja, dat zal (dan) wel.

Maar niet zoals een gemeente dat hoort te doen.