De systematiek van de aanbesteding

In verband met, naar ik veronderstel, als aangevoerd door eiseres, de laatste zin van r.o. 37 van HvJEU 14 juli 2016 in zaak C-6/15 (TNS Dimarso NV):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=181685&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=905725

37          Gelet op een en ander dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 53, lid 2, van richtlijn 2004/18, gelezen in het licht van het gelijkheidsbeginsel en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, aldus moet worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst, indien een opdracht voor het verrichten van diensten dient te worden gegund volgens het criterium van de vanuit het oogpunt van deze dienst economisch voordeligste inschrijving, niet gehouden is om de methode aan de hand waarvan hij de offertes in concreto zal beoordelen en rangschikken, in de aankondiging van de betrokken opdracht of het desbetreffende bestek ter kennis te brengen van de potentiële inschrijvers. Deze methode mag evenwel niet tot gevolg hebben dat de gunningscriteria en het relatieve gewicht ervan worden gewijzigd.

Is Rechtbank Rotterdam 12 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10240 kort en duidelijk:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2019:10240

4.3.        Tussen partijen staat vast BoitenLuhrs en Flanderijn op kwaliteit 2,8 maal zo hoog hebben gescoord als Bazuin. Voorts staat - mede gelet op de formule voor P1 - vast dat de gewogen provisiepercentages van Flanderijn en BoitenLuhrs meer dan het dubbele bedragen dan dat van Bazuin, waarbij het percentage van BoitenLuhrs ook nog eens significant hoger is dan dat van Flanderijn. Bazuin is dus als eerste geëindigd met een lage score op kwaliteit en een hoge score op prijs. De relatieve beoordeling van de prijs - waarbij de andere inschrijvers dan Bazuin 0 punten hebben gescoord - en de niet-relatieve beoordeling van kwaliteit maken dat de andere inschrijvers hun lage score op prijs niet hebben kunnen compenseren met hun hoge score op kwaliteit. Hierdoor lijkt aan de factor prijs een groter gewicht toe te komen dan voorzien in 5.1.2 van het Beschrijvend Document. Deze uitkomst past evenwel binnen de systematiek van de aanbesteding en de keuze voor deze systematiek is aan de aanbestedende dienst. […]

If it looks like a duck…..

Rechtbank Gelderland 7 november 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:5034:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2019:5034

4.2.        [eisende partij] vordert primair veroordeling van de gemeente de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en, voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, dat aan [eisende partij] te doen. [eisende partij] legt aan deze vordering ten grondslag dat de gemeente haar inschrijving ten onrechte ongeldig heeft verklaard en terzijde heeft gelegd. Daartoe stelt zij in de eerste plaats dat geen sprake is van een aanbestedingsprocedure waarbij uitsluiting van een inschrijver kan plaatsvinden, omdat de gemeente slechts een prijsopgaaf heeft gevraagd en nergens in de in dat verband ter beschikking gestelde stukken wordt gesproken van een aanbesteding. De gemeente voert verweer en voert aan dat uit de stukken duidelijk volgt dat sprake is van een meervoudig onderhandse aanbesteding waarvoor verschillende inschrijvers zijn uitgenodigd en dat, voor zover bij [eisende partij] twijfel zou (hebben) bestaan over de aard van de procedure, zij daarover tijdens de inschrijfperiode vragen had moeten stellen, bij gebreke waarvan zij haar rechten om dat achteraf alsnog te doen heeft verwerkt.

4.3.        De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vaststaat dat [eisende partij] op 17 juni 2019 namens de gemeente is uitgenodigd om in te schrijven op de opdracht tot (kort gezegd) het snoeien van 2969 bomen. Niet in geschil is dat deze uitnodiging is verstuurd via het platform Negometrix. Het onderwerp van het betreffende bericht luidt ‘Uitnodiging tender op Negometrix3’ en ook in de tekst van de uitnodiging wordt diverse keren gesproken over ‘Negometrix’ en ‘tender’. Verder staat vast dat [eisende partij] na het inloggen op Negometrix op de startpagina van de opdracht is gekomen, waarop zij onder andere de ‘aanbestedingsleidraad bomen definitief’ kon printen, hetgeen zij ook heeft gedaan. In deze leidraad staat bovenaan als titel ‘Aanbestedingsleidraad bomenonderhoud conform BVC’ en wordt verder gesproken van gunning die zal plaatsvinden op basis van het gunningscriterium ‘laagste prijs’. Voorts is tijdens de inschrijfperiode een Nota van Inlichtingen verschenen waarin de gemeente als aanbestedende dienst een vraag van een inschrijver heeft beantwoord. Vatstaat dat deze Nota van Inlichtingen voor alle inschrijvers toegankelijk was. Op basis van al deze aanwijzingen moet worden geconcludeerd dat het voor [eisende partij] duidelijk was, althans had moeten zijn dat de opdracht waarvoor zij was uitgenodigd een aanbesteding betrof. Vanwege de omstandigheid dat [eisende partij] zich bovendien al eerder op de Groslijst van de gemeente had laten inschrijven, moet bij haar als bekend worden verondersteld dat het de bedoeling van de gemeente was toekomstige opdrachten vanaf dat moment door middel van aanbestedingen in de markt te zetten en zij daarop alert moest zijn. Het moet er gelet op dit alles dan ook voor worden gehouden dat [eisende partij] met haar offerte van 5 juli 2019 niet slechts een prijsopgaaf heeft gedaan, maar heeft ingeschreven op een meervoudig onderhandse aanbestede opdracht. Het beroep op rechtsverwerking behoeft daarom geen bespreking meer.

Tsja, "if it looks like a duck, swims like a duck, and quacks like a duck, then it probably is a duck"……..

“In beginsel”

Een terecht vonnis in Rechtbank Overijssel 19 december 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:4819:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2019:4819

2.11.      Bij brief van 21 oktober 2019 is van de zijde van de Gemeente gereageerd op de voornoemde brief van 18 oktober 2019. In de brief van 21 oktober 2019 is - onder meer en voor zover van belang - het volgende vermeld.

[…] Op basis van het uitblijven van deze formele bevestiging van een storing en op basis van hetgeen in het Beschrijvend Document (paragraaf 2.4.1) is vastgelegd: “Een niet tijdig Ingediende Inschrijving wordt geacht niet te zijn ingediend en wordt daarom in beginsel niet in behandeling genomen” heeft Gemeente Hengelo afgewogen dat we op basis van onderstaande belangen af te wijken van dit beginsel:

1. Cycloon Post B.V. heeft in het proces voorafgaand en tijdens de aanbesteding voldoende kenbaar gemaakt een groot belang te hebben in deze opdracht en was duidelijk voornemens in te schrijven.

2. Cycloon Post BV. heeft onverwijld na het verstrijken van de deadline van de inschrijftermijn van 12.00 uur de Gemeente Hengelo in kennis gesteld van de storing (per email gemeld om 12.09 uur) en via e-mail haar inschrijving ingediend (12.15 uur).

3. Cycloon Post B.V. betreft de huidige door de gemeente Hengelo gecontracteerde partij. Werkplekken van aan Gemeente Hengelo verbonden medewerkers die via SWB zijn gedetacheerd bij Cycloon kunnen verloren gaan als deze aanbieding terzijde wordt gelegd, met alle bedrijfseconomische gevolgen van dien. Een uitsluiting van de inschrijving van Cycloon Post B.V. zou mitsdien tot onevenredig nadelige gevolgen leiden voor Cycloon Post B.V. en betrokken medewerkers, in verhouding tot de met een besluit tot uitsluiting te dienen doelen. […]

TenderNed heeft inmiddels bevestigd dat van een storing die meerdere gebruikers raakte ten tijde van het sluiten van de kluis voor deze aanbesteding geen sprake is geweest. […]

[…]

4.11.      De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver hetgeen in de Leidraad is bepaald ten aanzien van de uiterste termijn voor het indienen van een inschrijving zal uitleggen in de zin dat de sluitingstermijn voor het indienen van een inschrijving afliep op 9 september 2019 om 12:00 uur en dat dit op zich evident een termijn is met fatale gevolgen. De voorzieningenrechter wijst in dit verband in het bijzonder op de hiervoor opgenomen passage uit paragraaf 2.2. van de Leidraad, waarin wordt vermeld dat gestelde termijnen, fatale termijnen zijn, tenzij uitdrukkelijk anders in de aanbestedingstukken is bepaald, en de in paragraaf 2.4.1. benoemde verantwoordelijkheid van een deelnemer voor het doen van een volledige en tijdige inschrijving. Bovendien is de inschrijver in deze paragraaf uitdrukkelijk geadviseerd om de inschrijving ruim op tijd in te dienen. Ook is benadrukt dat het risico van een niet-tijdige ontvangst van een de inschrijving bij de inschrijver ligt. Bezien in deze context kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden geconcludeerd dat in paragraaf 4.2.1. met de woorden “in beginsel” uitdrukkelijk is bepaald dat de termijn sluitend op 9 september om 12:00 uur niet als fatale termijn heeft te gelden. De zinsnede “in beginsel” biedt de Gemeente slechts beperkt de ruimte om in uitzonderlijke gevallen af te zien van het niet in behandeling nemen van een te late inschrijving. De woorden in beginsel kunnen niet zo worden uitgelegd/begrepen dat de Gemeente in het geval van een te late inschrijving alsnog een (inhoudelijke) belangenafweging heeft maken en te toetsen of het evenredig dan wel proportioneel is om een te late inschrijving terzijde te leggen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het gelijkheidsbeginsel juist een strikte naleving van de regels, waaronder fatale termijnen, vereist. De andere inschrijvers mochten er immers op vertrouwen dat de inschrijvingstermijn op 9 september 2019 om 12.00 uur was gesloten. Anders dan de Gemeente lijkt te veronderstellen is een “in beginsel-bepaling” als de onderhavige niet gelijk te stellen met een “kan-bepaling”. De “in beginsel bepaling” brengt in het onderhavige geval tot uitdrukking dat de ruimte voor een uitzondering op terzijdelegging van de inschrijving juist heel klein is. Daarbij komt dat een eventuele uitzonderingssituatie gerelateerd zal moet worden aan de reden(en) waarom een inschrijving te laat is ingediend. De in beginselbepaling impliceert dan ook niet een bevoegdheid die op allerlei wijzen door de Gemeente kan worden ingevuld. De tekst en de context van de bepaling bieden geen ruimte voor de (ruime) uitleg die de Gemeente voorstaat.

4.12.      Het voorstaande leidt tot de conclusie dat de Gemeente door de gehanteerde formulering in artikel 2.4.1. van de Leidraad in de oorspronkelijke aanbesteding niet in strijd heeft gehandeld met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Er is geen sprake van procedureel gebrek in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure. Juist door de (oorspronkelijke) aanbesteding wat betreft Perceel 1 in te trekken en tot (een beoogde) heraanbesteding over te gaan heeft de Gemeente gehandeld in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen, meer in het bijzonder het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. De Gemeente heeft in feite Cycloon een tweede kans willen bieden door de aanbesteding in de herkansing te doen. Overigens is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de brief van 21 oktober 2019 van de Gemeente aan MSG - anders dan de Gemeente heeft willen betogen - wel degelijk een zekere mate van willekeur en favoritisme naar voren komt, hetgeen ook aan intrekking van de aanbesteding en de beoogde heraanbesteding in de weg staat. Het vorenstaande brengt voorshands oordelend mee dat zowel de (beoogde) heraanbesteding als de intrekking niet geoorloofd zijn.

En ik zou (bijna) zeggen (roepen): Besteed dan niet aan! Verzin iets! Verzin een list! Blijf onder de drempel! Ga meer e-mailen! Cluster niet!

Want, in beginsel geldt, ook voor een aanbestedende dienst, if you can’t stand the heat, get out of the kitchen!

Lees verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/10/vormvereisten-if-you-cant-stand-heat.html

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/08/kan.html

Het Negometrix-account

Niet ongewoon in de praktijk, Rechtbank Den Haag 17 december 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:13433:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2019:13433

4.3.        De selectiebeslissing van 5 juli 2019 vermeldt Buurtteams en RadarUitvoering als geselecteerde partijen voor de gunningsfase. De Gemeente heeft toegelicht dat de vermelding van RadarUitvoering in deze beslissing op een vergissing berust. Volgens de Gemeente heeft [B.V. I] bij het indienen van haar aanmelding gebruik gemaakt van het Negometrix-account van RadarUitvoering. Het gebruikmaken door een gegadigde van een Negometrix-account dat niet op de eigen naam staat, is als zodanig in de selectieleidraad niet met uitsluiting bestraft. Ook anderszins is niet gebleken dat dit niet is toegestaan. De Gemeente heeft RadarUitvoering, die tot hetzelfde concern behoort als [B.V. I] , dan ook abusievelijk als aanmelder in de selectiebeslissing aangemerkt. Dat daadwerkelijk sprake is geweest van een vergissing, is door de Gemeente met het overleggen van een deel van het UEA op naam van [B.V. I] en het ter zitting - aan de voorzieningenrechter en de advocaten van Buurtteams - tonen van de op naam van [B.V. I] (als hoofdaannemer) gestelde inschrijving genoegzaam aangetoond. Derhalve moet ervan uit worden gegaan dat [B.V. I] zich destijds als gegadigde heeft aangemeld en het dus [B.V. I] is geweest die feitelijk tot de gunningsfase is toegelaten. Hoewel de selectiebeslissing als gevolg van het voorgaande aan een transparantiegebrek lijdt, kunnen hieraan niet de consequenties worden verbonden die Buurtteams in deze procedure voorstaat. Daartoe is van belang dat Buurtteams als gevolg van bedoelde vergissing niet in haar belangen is geschaad. Buurtteams heeft betoogd dat bedoeld transparantiegebrek ertoe heeft geleid dat zij destijds niet heeft kunnen onderzoeken of [B.V. I] aan de selectiecriteria voldeed en haar dus een mogelijkheid is ontnomen om de selectiebeslissing aan te vechten. Dit betoog van Buurtteams kan alleen slagen indien aannemelijk is dat [B.V. I] destijds niet aan de selectiecriteria voldeed. Buurtteams heeft dit in het licht van het gemotiveerde betoog van de Gemeente dit door haar zorgvuldig conform de selectieleidraad is getoetst, echter onvoldoende aannemelijk gemaakt.

‘De Gemeente heeft RadarUitvoering, die tot hetzelfde concern behoort als [B.V. I] , dan ook abusievelijk als aanmelder in de selectiebeslissing aangemerkt.’

Niet zelden is echter (gewoon) ‘vergeten’ om het door Negometrix gegenereerde Proces-Verbaal van Opening te vergelijken met bijvoorbeeld het UEA van de aanmelder.

Ik maak (dan ook) transparant gebruik van concrete ‘Aanmeldingsbiljetten’ en ‘Inschrijvingsbiljetten’.

En maak, overigens, zelf mijn (ARW 2016) proces-verbaal van opening:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/03/function-follows-form.html

Mededingingsnorm

Hof Arnhem-Leeuwarden 19 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9911:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2019:9911

5.8         [appellanten] betoogt verder dat de door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927) geïntroduceerde norm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen aan potentiële gegadigden op een reële wijze mededingingsruimte moet worden geboden, naar analogie mede van toepassing is op de uitgifte van schaarse grond. Daarvan is volgens [appellanten] sprake bij een toplocatie midden in het centrum van Didam waar een supermarkt kan worden gevestigd, zodat het zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel vergen dat alle potentiële gegadigden een kans krijgen die schaarse grond te verkrijgen.

Het hof ziet dat anders. Een dergelijke ‘mededingingsnorm bij schaarse vergunningen’ is (nog) niet van toepassing op gronduitgifte buiten de (in dit geval) aanbestedingsrechtelijke context. Voor zover deze norm wél op grondverkoop door de overheid zou zien, dan geldt deze bovendien enkel bij schaarste. [appellanten] heeft in dit kort geding niet voldoende aannemelijk gemaakt dat het hier gaat om schaarse ruimte die in het centrum van [appellant 1] beschikbaar is voor een supermarkt, ook niet met de verklaring van makelaar [makelaar] van 7 december 2018 (productie 19 van de zijde van [appellanten] in eerste aanleg) dat er op dit moment geen vergelijkbare locatie te koop wordt aangeboden. Een beroep op het arrest van dit hof van 3 december 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:9210) faalt reeds omdat de gemeente die in die zaak was betrokken een potentiële koper (Bouwmarkt Epe) niet had laten meedingen in weerwil van gedane toezeggingen. Van dergelijke toezeggingen van de Gemeente tegenover [appellanten] is geen sprake.

Ik heb wel wat op en aan te merken met betrekking tot die (veronderstelde) ‘mededingingsnorm’.

Een en ander houdt verband met het, blijkbaar niet voor iedereen kenbare, verschil tussen een ‘ondernemer’ en een ‘inschrijver’:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/dezelfde-kansen-voor-inschrijvers.html

Heraanbesteding (2)

Niet zelden is een heraanbesteding het hoogst haalbare in/met een kort geding. Zie bijvoorbeeld (weer eens) Rechtbank Amsterdam 4 december 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:9048:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2019:9048

4.7.        Nu voldoende aannemelijk is dat de verdisconteringsmogelijkheid van invloed kan zijn op de te offreren prijs, had, om een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel voor de zittende dienstverlener te voorkomen, ondubbelzinnig in de aanbestedingsdocumentatie moeten zijn opgenomen dat dit is toegestaan en om hoeveel uitvaarten dat in potentie gaat. Daarvoor zou evenals bij het aantal te verwachten uitvaarten kunnen worden uitgegaan van de aantallen in 2018. Door dat na te laten, heeft de Gemeente andere inschrijvers dan Uitvaartcentrum Zuid op een achterstand gezet.

4.8.        Het voorgaande betekent dat de mogelijkheid tot verdiscontering in de prijzen van achteraf alsnog volgens het consumententarief vergoede uitvaarten op onvoldoende transparante wijze in de aanbestedingsdocumentatie is opgenomen. Aan de andere kant is ook niet in de Aanbestedingsleidraad vermeld dat een dergelijke verdiscontering niet is toegestaan. Het ongeldig verklaren van de inschrijving van Uitvaartcentrum Zuid ligt dan ook niet in de rede. Verder is niet aannemelijk geworden dat Uitvaartcentrum Zuid zelf op de ingediende prijzen achteraf een ongeoorloofde korting heeft toegepast, noch staat zonder meer vast dat Uitvaartcentrum Zuid (ver) onder de kostprijs heeft geoffreerd. Het primair gevorderde wordt daarom afgewezen.

4.9.        Wel moet worden geconcludeerd dat de wijze van formulering van de voorwaarden van de gunningsprocedure in dit geval in strijd is met het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel, omdat niet voor alle inschrijvers een gelijk speelveld is gecreëerd. De Gemeente zal dan ook, als zij de opdracht nog wil gunnen, een nieuwe aanbestedingsprocedure moeten uitschrijven, waarbij deze beginselen alsnog in acht worden genomen.

Het zal van het verwachtingspatroon omtrent het betreffende kort geding en de eventueel nieuwe aanbestedingsprocedure afhangen, of eiser (-es) zich in dit soort gevallen als ‘winnaar’ mag beschouwen.

Lees over heraanbesteding ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/01/heraanbesteding-on-vermijdelijk.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/03/heraanbesteding.html

Beperking van onderaanneming (3)

Over (het verbod van) beperking van onderaanneming (wederom) HvJEU 27 november 2019 in zaak C-402/18 (Tedeschi en Consorzio Stabile Istant Service):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=221084&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=5997576

37          Indien de aanbestedingsdocumenten overeenkomstig artikel 25, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 inschrijvers ertoe verplichten om in hun inschrijvingen aan te geven welk gedeelte van de opdracht zij voornemens zijn in onderaanneming te geven en welke onderaannemers zij voorstellen, heeft de aanbestedende dienst niettemin het recht voor de uitvoering van de wezenlijke onderdelen van de opdracht te verbieden dat een beroep wordt gedaan op onderaannemers wier capaciteiten hij bij het onderzoek van de inschrijvingen en de selectie van de ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund, niet heeft kunnen nagaan (arrest van 14 juli 2016, Wrocław - Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38          Dat is echter niet de strekking van een nationale regeling als in het hoofdgeding, die het beroep op onderaannemers op abstracte wijze beperkt tot een bepaald percentage van de opdracht, en dit ongeacht de mogelijkheid de draagkracht en de bekwaamheid van de eventuele onderaannemers na te gaan en zonder vermelding van de wezenlijke aard van de betrokken taken. In al deze opzichten is een regeling die voorziet in een beperking, zoals de beperking van 30%, onverenigbaar met richtlijn 2004/18 (zie naar analogie arrest van 14 juli 2016, Wrocław - Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, punt 35).

39          Deze uitlegging strookt met het doel om overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging, hetgeen de betrokken richtlijnen niet alleen ten gunste van de ondernemers nastreven, maar ook ten gunste van de aanbestedende diensten. Bovendien vergemakkelijkt zij de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot overheidsopdrachten, wat ook door richtlijn 2004/18 wordt beoogd, zoals in overweging 32 ervan is verklaard (zie in die zin arrest van 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, punt 34).

Lees over onderaanneming ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/09/beperking-van-onderaanneming-2.html

Ik haal het arrest ook aan in verband met (het) ‘open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging’ uit r.o. 39 voornoemd.

Er blijken in de praktijk immers nog steeds personen die menen, dat het in het Europese aanbestedingsrecht zou gaan om ‘door mededinging’. Dat is dus niet correct. Zie voor een en ander bijvoorbeeld:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/06/openstelling.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/mededinging.html