Handreiking Tool voor bepaling gunningscriteria

Recent (september 2020) is in het kader van het ‘project Beter Aanbesteden’ vanuit VNO/NCW/MKB Nederland de ‘Handreiking Tool voor bepaling gunningscriteria’ (hierna: ‘(de) Handreiking’) gepubliceerd. 

Het document heeft (echter) als ‘versie’ december 2019. En daardoor is waarschijnlijk abusievelijk blijven staan op pagina 17 van de Handreiking:

 

“Met onderhavige Handreiking is allereerst niet beoogd de Gids Proportionaliteit op dit punt te herschrijven. Voor de inhoud hiervan wordt dan ook integraal verwezen naar https://www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/documents/gids-proportionaliteit-1e-herziening-april-2016.pdf.” 

De Gids Proportionaliteit (1 juli 2020) is (immers) reeds voor de tweede maal herzien (januari 2020). 

Ik word ook overigens niet blij van de Handreiking. 

Ik lees immers de nodige algemene, veelal niet onderbouwde, stellingen, dogma’s en (overige) meningen die weinig blijk geven van objectiviteit, mogelijkheden tot maatwerk, en/of een notie van de portemonnee van de aanbestedende dienst. 

Zie daartoe bijvoorbeeld pagina 8 van de Handreiking:

 

“‘Synthetiserende methodiek’ om prijs aan kwaliteit te relateren (alleen bij BPKV tenzij prijs vast)’” 

En/of pagina 10:

 

“Te specifieke criteria die de mededinging onnodig beperken dienen vermeden te worden. Relevante criteria die onvoldoende onderscheidend zijn, kunnen beter in de vorm van een randvoorwaarde (technische specificatie, inschrijfeis of uitvoeringsvoorwaarde gegoten worden.” 

En/of pagina 11:

 

“Geen plan van aanpak van 10 pagina’s” 

En op de pagina’s 14 en 15:

 

“Beoordeel - met het oog op de objectiviteit - prijs en kwaliteit afzonderlijk […]”

 

“[…] voorzie in de mogelijkheid van [anonieme] beoordeling van het kwalitatieve deel met eerst vastlegging van de resultaten van die beoordeling alvorens de prijsbiedingen te openen.”

 

“Het verdient dan ook aanbeveling kwalitatieve criteria voor meer dan 50% in de uitslag van een aanbesteding te laten meetellen.”

 

“Durf ook te kiezen voor 80/20 i.p.v. veilig te blijven zitten op 60/40 […]”

 

“geef inzage […] in samenstelling beoordelingscommissie” 

Ik heb daar niks mee. En kan daar ook (praktisch) niks mee. Lees daartoe bijvoorbeeld mijn Blogs: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/09/consensus.html 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/08/g-een-beoordelingscommissie.html 

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/03/het-beoordelingssysteem.html 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/04/containerbegrippen.html 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/09/stapsgewijs-beoordelen.html 

Verder lees ik in de Handreiking wel (terecht), dat gunningscriteria verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht, maar (vervolgens) nergens, dat gunningscriteria moeten leiden tot een al dan zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst (zie bijvoorbeeld zaak C-448/01, EVN-Wienstrom). Ik vind dat een gemiste kans. 

‘Beter Aanbesteden’. 

Voor wie (dan)? 

Door wie (dan)?

De onrechtmatige gunningsbeslissing

Rechtmatigheid is een gegeven. 

Toch, voor zover nodig, als stok achter de deur, Rechtbank Midden-Nederland 10 september 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:3919: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2020:3919

 

3.6.        Als een aanbestedende dienst een inschrijver wiens inschrijving niet voldoet aan de formele vereisten of geschiktheidseisen, of waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, niet uitsluit en de opdracht aan deze gunt, dan handelt die dienst onrechtmatig ten opzichte van andere inschrijvers wier inschrijvingen wel aan de eisen voldoen. De aanbestedende dienst is in beginsel op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk ten opzichte van een dergelijke inschrijver indien aannemelijk is dat deze daardoor schade heeft geleden. Voor de vraag of het bestaan van schade en een causaal verband tussen de gunning en de schade aannemelijk is, is bepalend of (a) de opdracht aan de betreffende inschrijver zou zijn gegund als de inschrijving niet ten onrechte aan de andere inschrijver zou zijn gegund dan wel (b) daarop een voldoende grote kans zou hebben bestaan (in welk geval kansschade bestaat5). Als de betreffende inschrijver door de aanbestedende dienst als tweede werd beoordeeld en gerangschikt, moet als uitgangspunt worden aangenomen dat de opdracht aan hem of haar zou zijn gegund en dat de betreffende inschrijver schade lijdt in de vorm van winstderving, tenzij de aanbestedende dienst aan de hand van feitelijke en concrete gegevens duidelijk maakt dat dat anders is. Dat kan slechts bij uitzondering worden aangenomen.

[…] 

Terzijde: De ‘5’ bij ‘(in welk geval kansschade bestaat5)’ voornoemd is een voetnoot en verwijst onder aan het vonnis naar: ‘Vgl. HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, rov. 3.7.2.’.

 

3.20.      Uit het voorgaande volgt dat - gelet op wat in 6.2 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald en gelet op de uitsluitingsgrond in onderdeel 3.5 van de Eigen verklaring - Gemeente Utrecht PromoBase Utrecht B.V. i.o. vanwege onvolledigheid dan wel onjuistheid van de inschrijving van verdere deelname had moeten uitsluiten. Dat heeft Gemeente Utrecht niet gedaan: zij heeft de opdracht aan PromoBase Utrecht B.V. i.o. gegund. Daarmee heeft zij onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [eiseres] .

[…]

3.27.      Nu de gunningsbeslissing onrechtmatig is jegens [eiseres] en [eiseres] de als tweede gerangschikte inschrijver was, moet gelet op wat in 3.6 werd overwogen als uitgangspunt worden aangenomen dat de opdracht aan [eiseres] zou zijn gegund en is het bestaan van schade en een causaal verband tussen de gunningsbeslissing en die schade in beginsel gegeven. Daarmee is in beginsel gegeven dat Gemeente Utrecht en opzichte van [eiseres] aansprakelijk is. De vraag is dus of Gemeente Utrecht feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot de conclusie leiden dat schade en/of een causaal verband desondanks ontbreken. 

De gemeente blijkt geen voldoende aannemelijke feiten en omstandigheden, die tot de conclusie leiden dat schade en/of een causaal verband (desondanks) ontbreken, aan te (kunnen) voeren:

 

3.34.      De conclusie is dat aannemelijk is dat [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gunningsbeslissing. Gemeente Utrecht is dus aansprakelijk ten opzichte van [eiseres] .

[…]

3.36.      Op grond van artikel 612 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is het aan de rechter om te beoordelen of de schade in dezelfde procedure kan worden begroot dan wel (indien partijen geen minnelijke regeling bereiken) zal moeten worden opgemaakt bij staat. De rechtbank zal zich bij haar beslissing hierover richten op de (huidige) wensen en belangen van partijen, nu de rechtbank inmiddels een beslissing heeft genomen over de aansprakelijkheid. Daarom zal de rechtbank bepalen dat [eiseres] in de gelegenheid wordt gesteld om zich bij akte uit te laten over de vraag of zij wenst (a) dat de schade in deze procedure wordt begroot dan wel (b) dat de rechtbank volstaat met een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. Indien [eiseres] begroting van haar schade in deze procedure wenst, wordt zij in de gelegenheid gesteld om - in diezelfde akte - kenbaar te maken wat het door haar gewenste verloop van de procedure is en in het bijzonder binnen welke termijn zij in staat zal zijn haar schade te specificeren en onderbouwen. Gemeente Utrecht mag op de akte van [eiseres] reageren. 

De navolgende jurisprudentie is ook relevant in verband met aansprakelijkheid en schadevergoeding bij, of in verband met, aanbestedingen:

HvJEU 26 november 2015 in zaak C-166/14 (MedEval)

Rechtbank Den Haag 15 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4916

Rechtbank Rotterdam 21 september 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7915

Rechtbank Gelderland 11 januari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:1135

Rechtbank Gelderland 18 november 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7721

Rechtbank Amsterdam 14 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9752

Hof Arnhem-Leeuwarden 8 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5475

En lees verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/02/uitvoeringseisen.html

Sinterklaas en Superman

Sinterklaas en Superman zijn niet welkom in de RAW-systematiek en gemeente Heerlen volgens (terecht) Rechtbank Limburg 8 september 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:6705: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2020:6705

 

4.9.        De door de Gemeente in de brief van 18 juni 2020 gegeven motivering houdt in dat Redding niet alle daadwerkelijk te maken kosten heeft opgegeven in de door haar gehanteerde eenheidsprijzen, alleen al omdat kennelijk - en zo is ook bevestigd door Redding ter zitting - bepaalde kosten voor eigen rekening worden genomen (zoals trilapparatuur, knijparmatuur, inzet vrachtwagen, aan- en afvoer van materiaal), zodat die verdisconteerd zitten in de opgeven eenheidsprijs, hetgeen uitdrukkelijk is verboden in artikel 01.01.03 RAW, terwijl bovendien geen korting wordt gecalculeerd.

De door de Gemeente gegeven motivering in haar brief van 18 juni 2020 houdt daarnaast ook in dat Redding bepaalde aspecten niet realistisch heeft begroot, alleen al omdat zij kennelijk zonder nadere toelichting, die ontbreekt en die door Redding ook ter zitting niet is gegeven, met de inzet van slechts één man binnen de aangeboden tijd, onwaarschijnlijke hoeveelheden werk beweert te kunnen verzetten, zoals proefsleuven graven en muren van Ardenner gres stapelen en afwerken. Dat, zoals ter zitting door Redding naar voren is gebracht, zij zeer ervaren is, dergelijke werken op deze wijze heeft uitgevoerd en aldus de uitvoering, zoals opgegeven, garandeert, is in dit verband - ook al was deze toelichting wel tijdig geven - onvoldoende, omdat daarmee geen inzicht wordt verschaft zoals gevraagd. Een dergelijke bewering is immers onvoldoende feitelijk geconcretiseerd en onderbouwd.

4.10.      De voorzieningenrechter is van oordeel dat vanwege de toelichting “Het geheel voeren we grotendeels in eigen beheer uit met onze afdeling werkvoorbereiding … Bij post 721640 schakelen we een extern bureau in voor de kwaliteitskeuringen.” op de posten van kluster 72 - zonder nadere toelichting, die ontbreekt en ook ter zitting door Redding niet is gegeven - een volledige kostenontleding evident ontbreekt. Omdat de gevraagde ontleding en verfeitelijking niet is bijgevoegd en niet wordt gegeven, had de Gemeente alleen daarom al de inschrijving terzijde kunnen leggen.

4.11.      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente terecht heeft geoordeeld dat Redding een toelichting diende te geven terzake haar kostenontleding, omdat de ingediende kostenstaat van Redding (opvallende) afwijkingen vertoonde van de referentiebegroting van Geonius B.V.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente op goede grond heeft geoordeeld dat de door Redding gegeven toelichting in haar brief van 8 juni 2020 ontoereikend was. Terecht is dan ook de inschrijving van Redding door de Gemeente wegens strijd met artikel 01.01.03 RAW ongeldig verklaard. 

Eiseres (Redding) had gewaarschuwd kunnen (moeten) zijn met/door Rechtbank Limburg 12 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:11487 (zie hier):

 

4.6.        De voorzieningenrechter zal de Combinatie voorts niet volgen in de stelling dat er een aangepast of nieuw beoordelingscriterium is gebruikt. De Combinatie stelt dat de Gemeente de wijze waarop de opdracht wordt uitgevoerd thans ook heeft beoordeeld. De Gemeente betwist dit en stelt dat de Combinatie kiest voor een uitvoeringswijze zonder dat zij conform artikel 01.01.03 RAW 2010 alle bijbehorende kosten in de bestekpost opneemt. De meer algemene stelling dat de toelichting de onderlegger is voor de beoordeling of voldaan wordt aan genoemd de eisen die het RAW stelt, is als zodanig niet betwist. Evenmin heeft een steekhoudende betwisting plaatsgevonden van de door de Gemeente gegeven voorbeelden: als voorbeeld benoemt de Gemeente het achterwege laten van manuren voor het invoeren van het 3D-model in de PGPS 3D-meetapparatuur. Ook stelt de Gemeente dat de Combinatie kiest voor een uitvoeringswijze die gelet op de aard of de omvang van de bestekpost onmogelijk is, zoals de inzet van een graafmachine die volgens de Gemeente onvoldoende productie kan halen, omdat er tegelijkertijd andere activiteiten plaatsvinden die inzet van die graafmachine verhinderen. De Gemeente geeft ook het voorbeeld dat slechts één grondwerker wordt ingezet die opeenvolgend handelingen moet verrichten die een onmogelijke capaciteit per uur veronderstellen. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit deze voorbeelden blijkt dat geen sprake is van het “verzetten van doelpalen”, maar dat de uitvoering van het werk wordt ontleed met het oog op de vraag of alle opgegeven aspecten in de bestekposten zijn verwerkt op een zodanige wijze dat reële prijzen, als bedoeld in artikel 01.01.03 RAW 2010, worden geoffreerd.

Consensus

“Je moet in consensus beoordelen. Dat is het beste!” 

“Toch?” 

Nou….. 

Dat is afhankelijk van de inhoud van jouw aanbestedingsstukken. 

In de basis moet je niks. 

De Aanbestedingswet 2012 verplicht ter zake immers tot niets. Zie bijvoorbeeld artikel 2.26 Aanbestedingswet 2012:

 

“De aanbestedende dienst die de openbare procedure toepast doorloopt de volgende stappen. De aanbestedende dienst:

[…]

b.            toetst of een inschrijver valt onder een door de aanbestedende dienst gestelde uitsluitingsgrond;

c.            toetst of een niet-uitgesloten inschrijver voldoet aan de door de aanbestedende dienst gestelde geschiktheidseisen;

d.            toetst of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen;

e.            beoordeelt de geldige inschrijvingen aan de hand van het door de aanbestedende dienst gestelde gunningscriterium, bedoeld in artikel 2.114 en de nadere criteria, bedoeld in artikel 2.115;

[…]” 

Het is dus de aanbestedende dienst die beoordeelt (motiveert en gunt). Natuurlijk zal de aanbestedende dienst niet met twee monden (kunnen) spreken. 

‘In consensus beoordelen’ houdt (echter) verband met, of is in het voorkomend geval het gevolg van, (de instelling van) een beoordelingscommissie of beoordelingsteam o.i.d. 

(De instelling van) Een beoordelingscommissie of beoordelingsteam o.i.d. is (dus) niet wettelijk voorgeschreven. En ook niet noodzakelijk. 

En is in het voorkomend geval (zelfs) slechts voer voor discussie en geschillen. Lees immers ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/08/g-een-beoordelingscommissie.html

UEA: Verplichtingen tot betaling van belastingen of sociale zekerheidspremies

Artikel 2.86 lid 4 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt: 

Een aanbestedende dienst sluit een gegadigde of inschrijver voorts uit van deelneming aan een aanbestedingsprocedure indien de aanbestedende dienst ervan op de hoogte is dat bij onherroepelijke en bindende rechterlijke of administratieve beslissing overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar de gegadigde of de inschrijver is gevestigd of overeenkomstig nationale wettelijke bepalingen is vastgesteld dat de ondernemer niet voldoet aan zijn verplichtingen tot betaling van belastingen of sociale zekerheidspremies. 

Het gaat om een dwingende uitsluitingsgrond. 

In artikel 2.87 lid 1 sub j. Aanbestedingswet 2012 is als facultatieve uitsluitingsgrond opgenomen:

 

1.            De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden:

[…]

j.             de aanbestedende dienst toont met elk passend middel aan dat de inschrijver of gegadigde niet voldoet aan zijn verplichtingen tot betaling van belastingen of van sociale zekerheidspremies. 

Het Interactieve pdf-formulier UEA van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat heeft als bestandsnaam ‘Uniform_Europees_Aanbestedingsdocument_17juli2020.pdf’ en noemt op pagina 1 ‘versie 3| Juli 2020’. 

Wanneer door de aanbestedende dienst op pagina 1 van dat UEA ‘Een procedure boven de van toepassing zijnde Europese aanbestedingsdrempel’ wordt aangekruist (terzijde: eigenlijk zou het ‘vanaf en boven’ moeten zijn, gelet op bijvoorbeeld artikel 4 Richtlijn 2014/24/EU), dan kruist het UEA vervolgens Deel III A (‘Gronden die verband houden met strafrechtelijke veroordelingen’), dat geschreven is voor de dwingende uitsluitingsgronden, en Deel III B (‘Gronden die verband houden met de betaling van belastingen of sociale premies’) zelf aan. De aanbestedende dienst hoeft ter zake niks te doen. 

In Deel III C (‘Gronden met betrekking tot insolventie, belangenconflicten of beroepsfouten’, terzijde: abusievelijk is aansluitend ook (een) ‘18’ vermeld), dat geschreven is voor de facultatieve uitsluitingsgronden, ziet/heeft de aanbestedende dienst vervolgens geen mogelijkheid (meer), om de uitsluitingsgrond ex artikel 2.87 lid 1 sub j. Aanbestedingswet 2012 voornoemd aan te kruisen. 

Dat is echter ook niet nodig. 

Deel III B van het Interactieve pdf-formulier UEA (juli 2020) heeft immers betrekking op zowel de uitsluitingsgrond genoemd in artikel 2.86 lid 4 Aanbestedingswet 2012, als op de uitsluitingsgrond genoemd in artikel 2.87 lid 1 sub j. Aanbestedingswet 2012. 

Voor wie dit niet weet, is de toelichting bij Deel III A en Deel III B van het UEA verwarrend:

Aan te kruisen door

aanbestedende dienst,

aanbestedende entiteit

indien het een procedure onder

de Europese aanbestedingsdrempel

of een procedure van

een speciale-sectorbedrijf betreft. 

Men ziet immers alsdan naast die toelichting (toch) uitsluitingsgronden aangekruist, terwijl het niet een procedure ‘onder’, maar ‘vanaf en boven’ de Europese aanbestedingsdrempel betreft. 

Overigens is het nieuwe Interactieve pdf-formulier UEA (juli 2020) een hele verbetering. Lees immers (ook) de Blogs genoemd in: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/11/het-uea-van-de-onderaannemer.html

Overeenkomst onder bezwarende titel

De ‘overheidsopdracht’ is een belangrijk, en veelal bepalend, begrip in het aanbestedingsrecht. Dienaangaande bepaalt artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU:

„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten 

Het arrest HvJEU 10 september 2020 in zaak C-367/19 (Tax-Fin-Lex) gaat onder meer over de ‘bezwarende titel’ als ‘element’ van de definitie van de ‘overheidsopdrachten’ voornoemd: 

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=230864&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1498064

 

24          In dit verband zij eraan herinnerd dat „overheidsopdrachten” in artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 worden omschreven als „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en die betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten”.

25          Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof wordt met de uitdrukking „onder bezwarende titel” volgens de gebruikelijke juridische betekenis daarvan een overeenkomst bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie (zie in die zin arrest van 18 oktober 2018, IBA Molecular Italy, C-606/17, EU:C:2018:843, punt 28). De wederkerigheid van de overeenkomst is dus een wezenlijk kenmerk van een overheidsopdracht (zie in die zin arresten van 21 december 2016, Remondis, C-51/15, EU:C:2016:985, punt 43; 28 mei 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, C-796/18, EU:C:2020:395, punt 40, en 18 juni 2020, Porin kaupunki, C-328/19, EU:C:2020:483, punt 47).

26          Die tegenprestatie hoeft weliswaar, zoals de advocaat-generaal in punt 47 van zijn conclusie heeft opgemerkt, niet noodzakelijkerwijs te bestaan in de betaling van een geldsom, zodat de prestatie ook kan worden vergoed door andere vormen van tegenprestaties zoals de vergoeding van de kosten voor het verrichten van de overeengekomen dienst (zie met name arresten van 19 december 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., C-159/11, EU:C:2012:817, punt 29; 13 juni 2013, Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, punt 31, en 18 oktober 2018, IBA Molecular Italy, C-606/17, EU:C:2018:843, punt 29), doch dit neemt niet weg dat de wederkerigheid van een overheidsopdracht noodzakelijkerwijs tot uiting komt in het scheppen van juridisch bindende verbintenissen voor elk van de partijen bij de overeenkomst, waarvan de uitvoering in rechte moet kunnen worden gevorderd (zie in die zin arrest van 25 maart 2010, Helmut Müller, C-451/08, EU:C:2010:168, punten 60-62).

27          Een overeenkomst waarbij een aanbestedende dienst juridisch geen enkele tegenprestatie hoeft te leveren in ruil voor de tegenprestatie waartoe zijn medecontractant zich heeft verbonden die te zullen uitvoeren, valt bijgevolg niet onder het begrip „overeenkomst onder bezwarende titel” in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24. 

Het arrest gaat overigens ook over de ‘abnormaal lage inschrijvingen’ ex artikel 69 Richtlijn 2014/24/EU (artikel 2.116 Aanbestedingswet 2012) in verband met een offerte met een prijs van nul euro. 

Lees verder ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/kaal-verkopen.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/de-subsidie-uitvoeringsovereenkomst.html

Redelijkheid en billijkheid

 Artikel 6: 248 BW luidt als volgt: 

1             Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

2             Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De redelijkheid en billijkheid en een ‘bijzondere zorgplicht jegens derden’ verhinderen (voorlopig) een contractueel opgenomen opzeggingsmogelijkheid in Rechtbank Amsterdam 18 augustus 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4059: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:4059

 

4.3.        In dit kort geding is voorshands niet onaannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de door Uniface in dit geval gedane opzegging van de VAR-overeenkomst - na zestien jaar samenwerking - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Dit rechtvaardigt een in dit kort geding te nemen ordemaatregel die geldt totdat de bodemrechter uitspraak heeft gedaan. Hiertoe wordt overwogen dat Uniface de overeenkomst heeft opgezegd zonder daarvoor over een zwaarwegende grond te beschikken. Uniface heeft op zich - net als PRLG - de wens de overeenkomst voort te zetten. De opzegging is gedaan “ter bewaring van haar rechten” omdat tussen partijen een geschil ontstond over de hoogte van de te hanteren tarieven. De opzegging had dus louter tot doel PRLG over de brug te laten komen met een hogere vergoeding en hield geen verband met een (beweerde) gebrekkige uitvoering van de overeenkomst aan de zijde van PRLG.

4.4.        Dat partijen er niet in zijn geslaagd het geschil over de tarieven in onderling overleg op te lossen, is voorshands in overwegende mate te wijten aan Uniface. Zij wilde de tarieven herijken, ondanks dat zij in een eerder stadium met PRLG overeenstemming had bereikt over de tarieven vanaf 2020 (8,4 cent per inwoner per jaar). Uniface nam bij de door haar voorgestelde herijking de in 2004 gemaakte prijsafspraken tot uitgangspunt, waarbij zij een bedrag dat overeenkwam met 20% (7 ct vs 35 ct) van hetgeen de gemeenten aan PRLG betalen als uitgangspunt wil nemen. Die afspraken uit 2004 missen voorshands relevantie omdat de desbetreffende overeenkomst in 2013 is vervangen door een tweede VAR-overeenkomst èn omdat PRLG onweersproken heeft aangevoerd dat de situatie sinds 2004 aanmerkelijk is gewijzigd, in die zin dat CiVision in al die jaren is “doorontwikkeld” en dat de Uniface software een kleiner onderdeel is gaan uitmaken van hetgeen door PRLG aan de gemeenten wordt geleverd. Ook is voorshands door Uniface onvoldoende onderbouwd op welke grond zij recht meent te hebben op inzage in de prijsafspraken die PRLG met de gemeenten heeft gemaakt. De VAR-overeenkomst verplicht haar daar niet toe. Dit betreft bedrijfsgevoelige informatie waardoor het niet zonder meer onredelijk is van PRLG om hierin geen inzage te geven. Dat inmiddels al weer enkele jaren geleden (rond 2014-2015) in de media is verschenen dat de gemeenten zijn geconfronteerd met het doorvoeren door PRLG van forse prijsstijgingen, maakt dit niet anders. Temeer nu de annex 2015 in die tijd is afgesloten en voorshands niet onaannemelijk is dat dit gegeven bij de onderhandelingen over de annex 2015 is meegenomen. Tot slot heeft PRLG in de gesprekken met Uniface een (naar eigen zeggen) meer dan redelijk aanbod gedaan de tarieven te verhogen met bijna 60%. Op dit aanbod heeft Uniface niet inhoudelijk willen reageren omdat zij vasthield aan inzage in de prijsafspraken tussen PRLG en de gemeenten.

4.5.        De gevolgen van de opzegging zijn - anders dan Uniface meent - bijzonder ingrijpend. Uniface heeft - zoals PRLG heeft aangevoerd - ook een bijzondere zorgplicht jegens derden, in dit geval jegens ongeveer 100 gemeenten, die een groot maatschappelijk belang hebben om hun wettelijke taken op een correcte en efficiënte wijze uit te (kunnen blijven) voeren. Weliswaar heeft Uniface aangevoerd dat de schermen bij de gemeenten na 1 januari 2021 “niet op zwart springen”, maar dit geldt alleen bezien vanuit praktisch (technisch) oogpunt. Vanuit juridisch oogpunt zou dan immers de situatie (kunnen) ontstaan dat de gemeenten zonder licentie (dus illegaal) de Uniface software zouden gebruiken. Dat Uniface dit probleem vervolgens wel stelt op te kunnen lossen door de gemeenten (buiten PRLG om) een rechtstreekse gebruikslicentie (tegen door haar te bepalen tarieven) aan te bieden, is voorshands niet in overeenstemming met haar zorgvuldigheidsverplichting. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat dit - zoals door PRLG aangevoerd - strijd oplevert met het aanbestedingsrecht omdat de gemeenten een deel van de opdracht die is gegund aan PRLG tijdens de contractperiode niet mogen aanbesteden aan een andere contractspartij. 

Een kijkje in de keuken van twee partijen die, vanuit (de) ‘inkooptheorie’ bezien, als ‘strategische partners’ zouden (moeten) fungeren.

De overheidsopdracht voor leveringen

Los van de in mijn ogen, zeker in onderhavig verband (zie hierna), storende fout, namelijk ‘zijdeling’ zonder ‘s’, en vervolgens de vraag wat de definitie/betekenis van, alsdan, ‘zijdelings’ (eigenlijk) is, en of het woord alsdan wel in de context past, definieert artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 de ‘overheidsopdracht voor leveringen’ in Nederland als volgt:

overheidsopdracht voor leveringen: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer leveranciers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op:

a.            de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten of

b.            de levering van producten en die slechts zijdeling betrekking heeft op werkzaamheden voor het aanbrengen en installeren van die levering

Volgens artikel 2 lid 1 sub 8 van Richtlijn 2014/24/EU is de definitie in Europa echter:

„overheidsopdrachten voor leveringen”: overheidsopdrachten die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten. Als overheidsopdracht voor leveringen kunnen worden beschouwd, als bijkomstig element, plaatsings- en installatiewerkzaamheden

And:

 

‘public supply contracts’ means public contracts having as their object the purchase, lease, rental or hire-purchase, with or without an option to buy, of products. A public supply contract may include, as an incidental matter, siting and installation operations

Et: 

«marchés publics de fournitures», des marchés publics ayant pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d’achat, de produits. Un marché public de fourniture peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation

Und:

 

„öffentliche Lieferaufträge“ öffentliche Aufträge mit dem Ziel des Kaufs, des Leasings, der Miete, der Pacht oder des Ratenkaufs, mit oder ohne Kaufoption, von Waren. Ein öffentlicher Lieferauftrag kann als Nebenarbeiten Verlege- und Installationsarbeiten umfassen

Ik vind de Aanbestedingswet 2012 op voornoemd punt niet ‘transparant’, want bijvoorbeeld ‘onduidelijk’ en ‘voor meerdere uitleg vatbaar’.

Het is bijvoorbeeld (ook) zo, dat er door de definitie in de Aanbestedingswet 2012 meer mogelijkheden zijn om ‘overheidsopdrachten voor leveringen’ onder ‘overheidsopdrachten voor werken’ met een hoger Europees drempelbedrag te scharen.