Een in beginsel aannemelijk vonnis in Rechtbank Amsterdam 13 september
2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6753:
3.3. De
Gemeente heeft daartegen – samengevat – aangevoerd dat zij te maken heeft met
een inschrijving waarvan objectief kon worden vastgesteld dat de inschrijver
een vergissing heeft gemaakt bij het invullen van het UEA. [naam 2] heeft in
het UEA bij vraag IIC immers geantwoord dat zij géén beroep doet op de
draagkracht van een andere entiteit, terwijl uit de bij de inschrijving
ingediende stukken blijkt dat zij wél een beroep doet op de draagkracht van een
andere entiteit, namelijk voor wat betreft het bezit van het
Groenkeurcertificaat dat op naam staat van Eijkelboom. Ook kon volgens de
Gemeente objectief worden vastgesteld dat [naam 2] het uitvoeren van de
groenwerkzaamheden in onderaanneming zal opdragen aan Eijkelboom, omdat dit
blijkt uit de beantwoording van vraag IID in het UEA. Dit is volgens de
Gemeente informatie die reeds bij eerste inzage van de inschrijving (in de
kluis van TenderNed) bekend en duidelijk was, zodat zij [naam 2] in de
gelegenheid mocht stellen om alsnog het UEA van onderaannemer Eijkelboom in te
dienen.
[…]
4.3. Als
uitgangspunt heeft te gelden dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling
van de inschrijving moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het
sluiten van de termijn zijn ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling en
het daarvan afgeleide transparantiebeginsel verzetten zich in beginsel tegen de
mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of
aanvult. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie kan
slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op voormeld uitgangspunt
worden gemaakt (HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG)). Een inschrijving
kan alleen dan - na de inschrijfdatum - nog worden verbeterd of aangevuld in
geval deze een klaarblijkelijke eenvoudige precisering behoeft of als het om
het rechtzetten van een kennelijke materiële fout gaat. Een dergelijke
wijziging mag er echter niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving
wordt voorgesteld. Het maken van een dergelijke uitzondering is uitgesloten in
geval van een ontbrekend stuk dat, of ontbrekende informatie die op straffe van
uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12
(Manova)).
4.4. Gelet
op het vorenstaande moet worden beoordeeld of de inschrijving van [naam 2] ,
zoals door de Gemeente aangetroffen in de kluis van TenderNed, door het geboden
herstel rechtens ontoelaatbaar is aangevuld. Dit is niet het geval. Uit de
inschrijving zelf bleek immers dat [naam 2] , om aan de door de Gemeente
gestelde eisen te voldoen, wel degelijk mede een beroep deed op “de draagkracht
van een andere entiteit”, namelijk Eijkelboom, van wie bovendien al wel
aanstonds het Groenkeurcertificaat was overgelegd. Uit de inschrijving zelf
bleek dus niet alleen dat [naam 2] de desbetreffende vraag IIC foutief had
beantwoord maar ook wat, naar haar uit dat stuk kenbare bedoeling, het antwoord
had behoren te zijn. Uit die fout vloeide vervolgens ook de tweede fout voort,
namelijk dat [naam 2] de UEA betreffende Eijkelboom niet bij haar inschrijving
had gevoegd. Onder de gegeven omstandigheden mocht dit door de Gemeente worden
aangemerkt als een evidente fout in de zin van de hiervoor in 4.3 vermelde
rechtspraak, die voor eenvoudig herstel vatbaar was. Door [naam 2] deze
mogelijkheid van herstel te bieden, werd zij niet in werkelijkheid in de
gelegenheid gesteld een nieuwe inschrijving voor te stellen. Evenmin was door
die gang van zaken sprake van concurrentievervalsing of strijd met het
gelijkheidsbeginsel. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat de
aanbestedingsvoorwaarden mede inhielden dat een op enig onderdeel incomplete of
foutieve inschrijving zonder meer werd uitgesloten (zie HvJEU 14 juni 2016,
ECLI:EU:C:2016:948). De Gemeente heeft dus, zonder een open en transparante
mededinging in gevaar te brengen, [naam 2] in de gelegenheid mogen stellen
alsnog het UEA van haar onderaannemer Eijkelboom in te dienen. De vorderingen
zijn dan ook niet toewijsbaar.
Het komt mij ook voor, dat een ‘uitsluiting’ of ‘ongeldigverklaring’ in
dit concrete geval (ook) ‘onevenredig’ (‘disproportioneel’) zou zijn geweest in
de zin van artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU (gedeeltelijk):
Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke
en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele
wijze. […]
Wel vraag ik me af, of de verwijzing in r.o. 4.4. naar ‘HvJEU 14 juni
2016, ECLI:EU:C:2016:948’ - dat is zaak C-171/15, Connexxion Taxi Services - wel
zo handig en overtuigend is. Het is namelijk 14 december 2016. Het gaat om ‘oud’ (2004/18/EG) recht. En inmiddels
kennen we ook artikel 2.87a lid Aanbestedingswet 2012 (zie ook artikel 57 lid 6
Richtlijn 2014/24/EU):
De aanbestedende dienst stelt een gegadigde of
inschrijver waarop een uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.86, eerste of
derde lid, of artikel 2.87 van toepassing is, in de gelegenheid te bewijzen dat
hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Indien
de aanbestedende dienst dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken
gegadigde of inschrijver niet uitgesloten.
In welk verband de rechtsoverwegingen 41 t/m 43 van het arrest ‘Connexxion
Taxi Services’ voornoemd bijvoorbeeld (ook) niet meer relevant zijn.
En zie verder over het UEA onder meer ook:
Het houdt je wel van de straat…………
Geen opmerkingen:
Een reactie posten