Het wijzigen van de looptijd van een ‘overheidsopdracht’ betreft een
‘wezenlijke wijziging’ in de zin van artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012. Zie
daartoe Rechtbank Den Haag 26 oktober 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:12716:
4.14. Uit de
door de Gemeenten - als productie 1 - overgelegde overeenkomsten blijkt echter
dat geen enkele van de met [X] gesloten overeenkomsten een looptijd heeft zoals
aangegeven in de eerste NvI. De met de gemeente Westland gesloten overeenkomst
kent een looptijd van drie jaar (ingaande 1 mei 2018), met een optie tot
verlenging met maximaal drie maal twaalf maanden (ofwel een maximale looptijd
van zes jaar), terwijl de met de gemeenten Delft, Zoetermeer, Rijswijk en
Leidschendam-Voorburg een looptijd hebben van één jaar (eveneens ingaande op 1
mei 2018) met een optie tot verlenging met maximaal twee maal twaalf maanden
(ofwel een maximale looptijd van drie jaar).
4.15. Naar
het oordeel van de voorzieningenrechter vormt het voorgaande onmiskenbaar een
wezenlijke wijziging van de door de Gemeenten aan [X] verstrekte opdrachten in
de zin van artikel 2.163g Aw 2012. De Gemeenten kunnen ieder geval niet worden
gevolgd in hun stelling dat de uiteindelijk met [X] gesloten overeenkomsten
niet substantieel afwijken van de overeenkomsten die de inschrijvers en de
Gemeenten voor ogen stonden in het kader van de aanbestedingsprocedure. Voor
wat betreft de looptijden zijn de verschillen daarvoor te groot. Bovendien
bestaan verschillen in de looptijd van de verscheidene overeenkomsten. Het
voorgaande klemt te meer nu moet worden aangenomen, althans niet kan worden uitgesloten,
dat door de wijziging van de looptijd het economisch evenwicht van de
opdrachten ten gunste van [X] verandert op een wijze die niet is voorzien in de
oorspronkelijke opdracht. Voor wat betreft de gemeente Westland bedraagt de
overeengekomen minimale looptijd immers drie jaar en de maximale looptijd zes
jaar, terwijl was beoogd een overeenkomst met looptijd van minimaal twee jaar
en maximaal vier jaar. Aannemelijk is dat die langere looptijd - economisch
gezien - onvoorzien in het voordeel strekt van [X]. Dit is ook het geval met
betrekking tot de door de gemeenten Delft, Zoetermeer, Rijswijk en
Leidschendam-Voorburg gesloten overeenkomsten met [X]. Ten aanzien daarvan ligt
het onvoorziene economische voordeel ten gunste van [X] in de mogelijkheid dat
al na het eerste jaar - in plaats van na het tweede jaar - kan worden
geïndexeerd.
4.16. Op
grond van het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat de bodemrechter de
overeenkomsten tussen [X] en de Gemeenten, zoals die thans voorliggen, zal
vernietigen ex artikel 4.15 lid 1 onder a. Vervolgens zullen de Gemeente moeten
overgaan tot het uitschrijven van een nieuwe aanbestedingsprocedure, voor zover
zij de gewijzigde overeenkomst nog willen gunnen aan de markt.
Ik kan daar wel mee leven. In verband met het wijzigen van de looptijd
van een ‘raamovereenkomst’ schreef ik (immers) eerder (al) deze Blog:
Wat mij wel opvalt, en wat ik ook erg vreemd vind:
4.17. Op de
zitting hebben de Gemeenten echter aangevoerd dat abusievelijk onjuiste
looptijden zijn opgenomen in de schriftelijke overeenkomsten en dat de tekst
van de overeenkomsten op dat punt niet bindend is. De voorzieningenrechter
begrijpt dat de Gemeenten zich in dat verband op het standpunt stellen dat
tussen partijen slechts wilsovereenstemming bestond over de in de eerste NvI
aangegeven looptijd en niet over de looptijden zoals opgenomen in de
schriftelijke overeenkomsten die zijn overgelegd. De Gemeenten hebben toegezegd
er alles aan te zullen doen om [X] te bewegen tot wijziging van de
schriftelijke overeenkomsten, zodat deze - voor wat betreft de looptijd - weer
in overeenstemming worden gebracht met de aanbestede opdrachten, waarop de
wilsverklaring van de Gemeenten gericht was, naar [X] heeft moeten begrijpen.
In reactie daarop heeft PS Media er op gewezen dat [X] daarmee niet behoeft in
te stemmen, gelet op het bepaalde in artikel 3, juncto artikel 2, van de met de
Gemeenten afgesloten overeenkomsten.
4.18. Gelet
op het vorenstaande en nu de Gemeenten in feite op de zitting zijn overvallen
met het hier besproken standpunt van PS Media, zal de Gemeenten een termijn van
twee weken worden gegund om alsnog door [X] en hen ondertekende schriftelijke
overeenkomsten over te leggen die (ook) wat betreft de looptijd ervan in
overeenstemming zijn met de in de eerste NvI aangegeven looptijd. […]
Ik kan me namelijk bijna niet voorstellen, dat ‘abusievelijk onjuiste looptijden zijn opgenomen in de schriftelijke
overeenkomsten’. En ik begrijp eigenlijk ook niet, waarom ‘de Gemeenten in feite op de zitting zijn
overvallen met het hier besproken standpunt van PS Media’:
3.2. […]
Naar aanleiding van de door de Gemeenten daags vóór de mondelinge behandeling -
als productie 1 - in het geding gebrachte overeenkomsten tussen de Gemeenten en
[X] heeft PS Media daaraan op de zitting nog het volgende toegevoegd. Gebleken
is dat de overeenkomst met de gemeente Westland een looptijd heeft van drie
jaar, met een optie tot verlenging van maximaal drie maal twaalf maanden en dat
de overeenkomsten met de gemeenten Delft, Zoetermeer, Rijswijk en
Leidschendam-Voorburg een looptijd hebben van één jaar, met een optie tot
verlenging van maximaal twee maal twaalf maanden. Uit het antwoord van de
Gemeenten op vraag 10 in de NvI blijkt echter dat met de aanbestedingsprocedure
werd beoogd overeenkomsten te sluiten met een looptijd van twee jaar, met een
optie tot verlenging van maximaal twee maal één jaar. Ook als gevolg daarvan
verschuift het economisch evenwicht van de opdrachten ten gunste van [X] en is
sprake van wezenlijk gewijzigde opdrachten. Dat vormt eveneens een reden voor
heraanbesteding.
Of zou het echt zo zijn, dat alle betrokkenen bij de gemeenten, tijden
lang, tot en met daags vóór de mondelinge behandeling, hebben zitten pitten?
Geen opmerkingen:
Een reactie posten