Je maakt het in de praktijk wel eens mee, dat een ondernemer in de
veronderstelling is, dat er een verplichting voor de aanbesteder zou zijn om ‘functioneel’, bijvoorbeeld in termen van
te bereiken doelstellingen, te specificeren.
Nou, dat is niet zo.
En dat blijkt bijvoorbeeld uit HvJEU 25 oktober 2018 in zaak C-413/17
(Roche Lietuva):
25 Wat
de grond betreft, is in artikel 42, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/24
bepaald dat technische specificaties als omschreven in punt 1 van bijlage VII
van die richtlijn in de aanbestedingsstukken worden uitgeschreven en dat daarin
de voor een werk, dienst of levering gestelde kenmerken worden voorgeschreven.
26 Volgens
artikel 42, lid 3, van die richtlijn kunnen de technische specificaties op
verschillende wijzen worden opgesteld, zij het aan de hand van prestatie- of
functionele eisen, zij het onder verwijzing naar de technische specificaties
en, in volgorde van voorkeur, de nationale normen waarin Europese normen zijn
omgezet, de Europese technische beoordelingen, de gemeenschappelijke technische
specificaties, internationale normen, andere door de Europese
normalisatie-instellingen opgestelde technische referentiesystemen, of, bij
gebreke van dit alles, de nationale normen, de nationale technische
goedkeuringen dan wel de nationale technische specificaties inzake het
ontwerpen, het berekenen en het uitvoeren van de werken en het gebruik van de
leveringen, zij het door een combinatie van die beide wijzen.
27 In dit
verband moet worden vastgesteld dat artikel 42, lid 3, doordat dit erin
voorziet dat de technische specificaties moeten worden opgesteld aan de hand
van voldoende nauwkeurige prestatie-of functionele eisen of onder verwijzing
naar bepaalde technische specificaties en verschillende normen, geenszins
uitsluit dat in een openbare aanbesteding voor medische benodigdheden voor het
uitvoeren van medische proeven, de prestaties en gebruikskenmerken van de gezochte
specifieke uitrusting en middelen worden gepreciseerd.
28 Verder
zij opgemerkt dat ten eerste uit de bewoordingen van artikel 42, lid 3, van
richtlijn 2014/24 blijkt dat geen hiërarchie tussen de methoden voor het
formuleren van technische specificaties is vastgesteld en dat geen voorkeur aan
één van die methoden is toegekend.
29 Ten
tweede volgt uit deze bepaling dat de Unieregelgeving met betrekking tot
technische specificaties een ruime beoordelingsmarge aan de aanbestedende
dienst laat in het kader van de formulering van de technische specificaties van
een opdracht.
30 Die
beoordelingsmarge wordt gerechtvaardigd door het feit dat het de aanbestedende
diensten zijn die het beste op de hoogte zijn van welke leveringen zij nodig
hebben en het beste geplaatst zijn om de eisen te bepalen waaraan moet worden
voldaan om de gewenste resultaten te bereiken.
De aanbesteder bepaalt (dus) in beginsel zijn inkoopbehoefte.
De mate van detail van de technische specificaties behoeft in het
voorkomend geval (wel) aandacht:
36 Evenzo
is in overweging 74 van richtlijn 2014/24 vermeld dat de technische
specificaties „zodanig moeten worden opgesteld dat kunstmatige concurrentiebeperking,
die erin bestaat eisen te stellen die een bepaalde ondernemer bevoordelen omdat
zij afgestemd zijn op de hoofdkenmerken van de leveringen, diensten of werken
zoals deze gewoonlijk door die ondernemer worden aangeboden, wordt voorkomen”.
Volgens diezelfde overweging „moet het mogelijk zijn inschrijvingen in te
dienen waarin de diversiteit van technische oplossingen, normen en technische
specificaties op de markt tot uiting komt [...]”.
37 De
naleving van dit vereiste is des te belangrijker wanneer, zoals in casu, de
technische specificaties in het bestek op zeer gedetailleerde wijze zijn
geformuleerd. Hoe gedetailleerder de technische specificaties zijn
geformuleerd, hoe groter immers het risico wordt dat de producten van een
bepaalde fabrikant worden bevoordeeld.
38 Zoals
volgt uit artikel 42, lid 4, van richtlijn 2014/24 is het weliswaar mogelijk
dat bij wijze van uitzondering en wanneer een voldoende nauwkeurige en
begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht krachtens artikel 42,
lid 3, van die richtlijn niet mogelijk is, melding wordt gemaakt van een
bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze die
kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer of van
een merk of een octrooi, mits dit door het voorwerp van de opdracht is
gerechtvaardigd, mits aan de daartoe in richtlijn 2014/24 gestelde voorwaarden
is voldaan, en mits een dergelijke vermelding vergezeld gaat van de woorden „of
gelijkwaardig”, maar moeten de voorwaarden waaronder de aanbestedende dienst
kan gebruikmaken van een dergelijke mogelijkheid, gelet op het
uitzonderingskarakter van die bepaling, strikt worden uitgelegd.
[…]
40 Gelet
op het voorgaande staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of,
rekening houdend met de beoordelingsmarge waarover de aanbestedende dienst
beschikt om de technische specificaties vast te stellen aan de hand van
kwaliteitsvereisten die van het voorwerp van de betrokken opdracht afhangen,
het zeer gedetailleerde karakter van de technische specificaties die aan de
orde zijn in het hoofdgeding niet leidt tot het indirect bevoordelen van een
inschrijver.
41 Ook is
van belang dat de mate van detail waarin de technische specificaties zijn
opgesteld het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt, wat in het bijzonder een
beoordeling impliceert van de vraag of die mate van detail noodzakelijk is voor
de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen.
[…]
45 Gelet
op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de artikelen 18
en 42 van richtlijn 2014/24 aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet vereisen
dat de aanbestedende dienst bij het vaststellen van de technische specificaties
van een openbare aanbesteding betreffende de aankoop van medische benodigdheden
steeds hetzij het belang van individuele kenmerken van medische uitrusting,
hetzij het belang van de prestatie van die uitrusting laat primeren, maar eisen
dat de technische specificaties als geheel het beginsel van gelijke behandeling
en het evenredigheidsbeginsel eerbiedigen. Het is aan de verwijzende rechter om
na te gaan of in het bij hem aanhangige geding de betrokken technische
specificaties aan deze vereisten voldoen.
Voor het overige bevestigt onderhavig arrest, het arrest ‘Medisanus’ ( https://keesvandewater.blogspot.com/2017/06/of-gelijkwaardig.html
) onder het huidige recht.
En lees verder ook: https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/bewijs-van-gelijkwaardigheid.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten