Artikel 34 lid 8 van Richtlijn 2004/17/EG (oud) luidt als volgt:
Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht
gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden
gemaakt van een bepaald fabrikaat of een bepaalde herkomst of van een volgens
bijzondere werkwijzen verkregen fabrikaat, noch mogen deze een verwijzing
bevatten naar een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een
bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten
worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding of verwijzing is bij wijze
van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke
beschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk is door toepassing
van de leden 3 en 4; deze vermelding of verwijzing moet vergezeld gaan van de
woorden „of gelijkwaardig”.
Zie voor de ‘klassieke sector’, artikel 23 lid 8 Richtlijn 2004/18/EG
(oud). En thans (ook) artikel 42 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU:
Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht
gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden
gemaakt van een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een
bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een
bepaalde ondernemer, en evenmin van een merk, een octrooi of een type, een
bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen
of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding is
bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en
begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht krachtens lid 3
niet mogelijk is. Een dergelijke vermelding of verwijzing gaat vergezeld van de
woorden „of gelijkwaardig”.
En bijvoorbeeld thans (ook) artikel 2.76 leden 3 en 4 Aanbestedingswet
2012.
HvJEU 12 juli 2018 in zaak C-14/17 (VAR en ATM) is een arrest gewezen
onder het oude recht (artikel 34 lid 8 Richtlijn 2004/17/EG) in de (NUTS-) sectoren
water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, maar is thans dus (artikel
42 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU) nog steeds relevant en bruikbaar in de praktijk,
waaronder de ‘klassieke sector’:
26 De
door dit lid ingestelde uitzondering, die naar haar aard strikt moet worden
uitgelegd, heeft geen betrekking op het moment waarop de inschrijver moet
bewijzen dat zijn inschrijving voldoet aan de eisen in de technische
specificaties, en evenmin op de bewijsmiddelen die hem ter beschikking staan.
Voor deze elementen blijven de algemene regels in artikel 34, leden 3 tot en
met 5, van richtlijn 2004/17 dus gelden.
27 Daaruit
volgt dat de aanbestedende dienst, wanneer hij de mogelijkheid benut die
artikel 34, lid 8, tweede volzin, van die richtlijn hem biedt, van de
inschrijver die gebruik wenst te maken van de mogelijkheid om producten aan te
bieden die gelijkwaardig zijn aan de producten die zijn omschreven door
verwijzing naar een merk, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie,
moet eisen dat hij reeds in zijn inschrijving het bewijs levert van de
gelijkwaardigheid van de betrokken producten.
28 Deze
uitlegging wordt bevestigd door verschillende bepalingen van richtlijn 2004/17
en de beginselen die daaraan ten grondslag liggen.
29 Allereerst
verlangen het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting,
neergelegd in artikel 10 van die richtlijn, met name dat de inschrijvers zich
in een gelijke positie bevinden, zowel in de fase waarin zij hun offerten
voorbereiden als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst. Deze
beginselen vormen de grondslag van de regels van de Unie op het gebied van
procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (arrest van 24 mei 2016,
MT Højgaard en Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, punt 37).
30 Indien
het een inschrijver, in een procedure waarin de technische specificaties zijn
omschreven op de in artikel 34, lid 8, van richtlijn 2004/17 vastgestelde
specifieke en uitzonderlijke wijze, was toegestaan de gelijkwaardigheid van
zijn producten te bewijzen na de indiening van zijn inschrijving, dan zouden
voor de door alle inschrijvers ingediende inschrijvingen niet dezelfde
voorwaarden gelden bij de beoordeling ervan.
[…]
33 Wat de
middelen betreft waarmee de inschrijvers de gelijkwaardigheid van de door hen
voorgestelde oplossingen kunnen bewijzen, is artikel 34, leden 4 en 5, van
richtlijn 2004/17 ook van toepassing in procedures waarin is gekozen voor de in
lid 8 van dit artikel vastgestelde specifieke wijze om de technische specificaties
te formuleren, hetgeen betekent dat het gebruik van elk passend middel is
toegestaan.
34 Daaruit
vloeit voort dat de aanbestedende dienst de inschrijvers weliswaar niet kan
toestaan de gelijkwaardigheid van de door hen voorgestelde oplossingen te
bewijzen na de indiening van hun inschrijvingen, maar wel over
beoordelingsbevoegdheid beschikt bij de bepaling van de middelen die de
inschrijvers kunnen gebruiken om deze gelijkwaardigheid in hun inschrijvingen
te bewijzen. Deze bevoegdheid moet evenwel zo worden uitgeoefend dat de door de
aanbestedende dienst toegestane bewijzen het hem daadwerkelijk mogelijk maken
de ingediende inschrijvingen op een zinvolle wijze te beoordelen en niet verder
gaan dan daarvoor noodzakelijk is, waarbij wordt vermeden dat in strijd met
artikel 34, lid 2, van richtlijn 2004/17 door deze bewijsmiddelen
ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten
voor mededinging worden geschapen.
35 Gelet
op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 34,
lid 8, van richtlijn 2004/17 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de
technische specificaties in de aanbestedingsstukken een verwijzing bevatten
naar een merk, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, de
aanbestedende dienst moet eisen dat de inschrijver reeds in zijn inschrijving
het bewijs levert dat de producten die hij aanbiedt gelijkwaardig zijn aan de
producten die in die technische specificaties zijn omschreven.
Het arrest betekent dus een concrete verplichting voor de aanbestedende
dienst in het voorkomend geval.
In het voorkomend geval moet men dus (o.i.d.) in het
aanbestedingsdocument opnemen:
“De bewijsplicht
en -last ter zake de gelijkwaardigheid ligt bij de inschrijver. In/middels/bij
zijn inschrijving levert de inschrijver het betreffende bewijs van
gelijkwaardigheid. De aanbestedende dienst aanvaardt ter zake elk passend
(bewijs-) middel.”
Lees over ‘merken’ ook:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten