Rechtbank Oost-Brabant 26 juli 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:3593:
4.7. Doel
van het in artikel 1.5 Aw 2012 opgenomen ‘clusterverbod’ is dat de kansen van
het MKB bij een aanbesteding worden vergroot (vgl. onder meer MvT Kamerstukken
II 2009/10, 32 440, nr.3, bladzijde 54). Dat is tussen partijen ook niet in
geschil, dus daar behoeft verder ook niet uitvoeriger op te worden ingegaan.
Verder is duidelijk dat de toepassing van artikel 1.5. Aw 2012 in de praktijk
weerbarstig blijkt te zijn. Dat is recent nog gebleken uit de Evaluatie
Aanbestedingswet 2012, Brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken en
Klimaat van 5 juli 2018 (Kamerstuk 34252 nr. 8), met als bijlage een schrijven
van de Werkgroep “clusteren” d.d. 26 juni 2018. Ook in de brief van de
Staatssecretaris en de bijlage heeft de voorzieningenrechter dè oplossing voor
de problematiek niet gevonden.
4.8. Zoals
de voorzieningenrechter ter zitting al heeft opgemerkt, is vanuit het
perspectief van de rechter bezien toepassing van artikel 1.5 Aw 2012 lastig.
Rekbare begrippen in de wetstekst als “niet onnodig samenvoegen” en “acht slaan
op” bieden geen stellig antwoord op de vraag tot welke uitkomst de feiten en
omstandigheden van het geval moeten leiden. Men kan bijvoorbeeld in het leven
zeer wel ergens acht op slaan en er vervolgens niets mee doen. Vanzelfsprekend
behoort de rechter de wet te volgen en zich daarbij veel gelegen te laten
liggen aan de strekking van artikel 1.5 Aw 2012 (het bevorderen van de kansen
van MKB-bedrijven in aanbestedingen). Maar artikel 1.5. Aw 2012 blijft ook
onderdeel van een groter geheel. Aanbestedingsrecht is niet louter MKB-recht.
De rechter mag zijn ogen niet sluiten voor (moet ook “acht slaan op”) andere
rechten en belangen die bij een aanbesteding behoren mee te wegen, zoals het
uitgangspunt dat de aanbestedende dienst als klant zelf moet kunnen bepalen
waaraan zij behoefte heeft en het gegeven dat het proces van aanbesteding een
onderdeel van de totstandkoming van een of meer overeenkomsten is. Niet elke
werking van het algemene beginsel van contractsvrijheid kan daarom worden
geëlimineerd. De aanbestedende dienst is als klant bij de toepassing van
artikel 1.5 Aw 2012 niet volledig koning, maar zijn wensen blijven in de
afweging wel een relevante factor.
Lees ook:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten