R.o. 6.20 van Hof Den Bosch 21 augustus 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3448:
Daargelaten de vraag of de wetgever met het woord
“oprichtingsakte” van de gezamenlijke onderneming als hier aan de orde bedoeld
heeft af te wijken van de term “instrument van oprichting” uit de richtlijn,
kan naar het oordeel van het hof het standpunt niet gevolgd worden dat met het
woord “oprichtingsakte” naar Nederlands recht alleen maar bedoeld kan zijn een
notariële akte houdende de (oprichting)statuten van een vennootschap. Niet
alleen zegt de memorie van toelichting daar niets over, maar die opvatting zou
ook strijden met een richtlijnconforme interpretatie. Richtlijnconform gaat het
om een instrument van oprichting. Er bestaan in Europa, maar ook in Nederland
vele (juridische) vormen van gemeenschappelijke ondernemingen/joint ventures
als hier bedoeld. Terecht wijzen Cure c.s. erop dat de door Attero voorgestane
interpretatie tot gevolg zou hebben dat bijvoorbeeld personenvennootschappen
geen gezamenlijke ondernemingen zouden kunnen zijn en ook dat een joint venture
niet een bestaande vennootschap zou kunnen gebruiken om na een
statutenwijziging de joint venture in onder te brengen, zoals vaak gebeurt en
ook hier is gebeurd.
Naar het oordeel van het hof wordt met een JVA en een
akte statutenwijziging, waarin verwezen wordt naar die JVA waarbij de aandeelhouders
in de vennootschap tevens partij moeten zijn (kwaliteitseis) op dit punt
voldaan aan de wet.
Had Attero in kwestie echt geen punt?
Artikel 3.25 lid 1 sub Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:
1. Het
bij of krachtens deel 3 van deze wet bepaalde is niet van toepassing op het
plaatsen van speciale-sectoropdrachten:
[…]
b. door
een speciale-sectorbedrijf bij een gemeenschappelijke onderneming waarvan zij
zelf deel uitmaakt, indien die gemeenschappelijke onderneming is opgericht om
de desbetreffende activiteit uit te oefenen gedurende ten minste drie jaar en
de oprichtingsakte van die onderneming bepaalt dat de speciale-sectorbedrijven
waaruit zij bestaat, ten minste drie jaar deel zullen uitmaken van die
onderneming.
En heeft het dus over “[…] van
die onderneming bepaalt dat […]”, hetgeen lijkt te duiden op een specifieke
onderneming in het individuele concrete geval. In welk verband een algemene
uitleg over (het bestaan van) diverse soorten ‘vennootschappen’ zoals gegeven
in r.o. 6.20 van het arrest voornoemd wellicht minder voor de hand ligt.
Kijkt men vervolgens naar de Engelse tekst van artikel 23 lid 4 sub b
Richtlijn 2004/17/EG (oud):
This Directive shall
not apply to contracts awarded:
[…]
(b) by a
contracting entity to such a joint venture of which it forms part, provided
that the joint venture has been set up in order to carry out the activity
concerned over a period of at least three years and that the instrument setting
up the joint venture stipulates that the contracting entities, which form it,
will be part thereof for at least the same period.
En naar de tekst van het huidige artikel 30 Richtlijn 2014/25/EU:
Notwithstanding Article 28 and provided that the joint
venture has been set up in order to carry out the activity concerned over a
period of at least three years and that the instrument setting up the joint
venture stipulates that the contracting entities, which form it, will be part
thereof for at least the same period, this Directive shall not apply to
contracts awarded by any of the following: […]
Dan blijkt dus (al jaren) relevant te zijn: “the instrument setting up the joint venture”.
Wat is (dan) “the instrument
setting up the besloten vennootschap (B.V.)”?
Dat kan moeilijk anders zijn dan de ‘notariële akte’ uit artikel 2: 175 lid 2 BW:
De vennootschap wordt
door een of meer personen opgericht bij notariële akte. […]
Of uit artikel 2: 234 lid 1 BW:
Van een wijziging in de statuten wordt, op straffe van
nietigheid, een notariële akte opgemaakt. […]
Die ‘vennootschap’ is (echter) een andere dan bijvoorbeeld de
‘vennootschap onder firma’ (Vof). Ingevolge artikel 16 Wetboek van Koophandel
is de Vof een ‘maatschap’.
Wat is (dan) “the instrument
setting up the maatschap”?
Dat kan moeilijk anders zijn dan de ‘overeenkomst’ uit artikel 7A: 1655 BW:
Maatschap is eene overeenkomst, waarbij twee of
meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het
oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te deelen.
Hetgeen betekent, dat de rechtsregel in artikel 30 Richtlijn 2014/25/EU
voornoemd, in beginsel eenduidig kan worden toegepast op verschillende soorten
‘vennootschappen’, maar dat per individueel concreet geval moet worden gekeken,
wat “the instrument setting up the joint
venture” in kwestie is.
En dat Attero in kwestie dus best wel een punt had. Immers, de
‘vennootschap’ waar zij concreet op doelde, betrof de besloten vennootschap ‘Cure DONG Energy REnescience B.V.’ (zie
daartoe r.o. 6.1 sub d van onderhavig arrest), in welk verband de notariële
akte (dus) relevant is.
Hoe zit het dan met die andere ‘vennootschappen’ (Vof’s en
commanditaire vennootschappen) in relatie tot ‘de oprichtingsakte van die onderneming’ uit artikel 3.25 lid 1
Aanbestedingswet 2012?
Indachtig bijvoorbeeld artikel 156 lid 1 van het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering:
Akten zijn
ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen.
Kan/moet wellicht ter zake ook (slechts) worden gelezen: ‘het oprichtingsbewijs van die onderneming’.
Hetgeen (ook) niet strijdt met “the
instrument setting up the joint venture”, want het ‘oprichtingsbewijs’ zal
alsdan de betreffende ‘(maatschaps-) overeenkomst’ zijn, die, gelijk de
notariële akte bij de besloten vennootschap (B.V.), als “the instrument setting up the joint venture” kan worden aangemerkt.
Evengoed geldt, dat (een combinatie van) ‘een JVA en een akte statutenwijziging’ (tezamen) uit de laatste zin
van r.o. 6.20 voornoemd in beginsel ook als ‘het oprichtingsbewijs van die onderneming’ en/of als “the instrument setting up the joint venture”
kan worden aangemerkt, in welk verband Hof’s oordeel in kwestie (dus) niet
onjuist is.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten