De leden 6 en 7 van artikel 57 Richtlijn 2014/24/EU:
6. Elke
ondernemer die in een van de in de leden 1 en 4 bedoelde situaties verkeert,
mag bewijzen dat de maatregelen die de ondernemer heeft genomen voldoende zijn
om zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks de toepasselijke
uitsluitingsgrond. Als dat bewijs toereikend wordt geacht, wordt de betrokken
ondernemer niet uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.
Hiertoe bewijst de ondernemer dat hij eventuele schade
als gevolg van strafrechtelijke inbreuken of beroepsfouten heeft betaald of
heeft toegezegd te zullen vergoeden, dat hij de feiten en omstandigheden heeft
opgehelderd door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en dat
hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft
genomen die geschikt zijn om verdere strafrechtelijke inbreuken of fouten te
voorkomen.
De door de ondernemers genomen maatregelen worden
beoordeeld met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de
strafrechtelijke inbreuken of de beroepsfout. Wanneer de maatregelen
onvoldoende worden geacht, worden aan de ondernemer de redenen daarvoor
medegedeeld.
[…]
7. De
lidstaten bepalen bij wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en met
inachtneming van het Unierecht de voorwaarden voor de toepassing van dit
artikel. Zij bepalen met name de maximumduur van de uitsluiting als de
ondernemer geen in lid 6 omschreven maatregelen heeft getroffen om zijn
betrouwbaarheid aan te tonen. Wanneer de duur van de uitsluiting niet is
vastgesteld bij onherroepelijk vonnis, mag deze niet langer zijn dan vijf jaar
vanaf de datum van de veroordeling bij onherroepelijk vonnis in de gevallen
bedoeld in lid 1, en drie jaar na de datum van de betrokken gebeurtenis in de
gevallen bedoeld in lid 4.
Zijn nader uitgelegd in HvJEU 24 oktober 2018 in zaak C-124/17 (Vossloh
Laeis):
In de Aanbestedingswet 2012 gaat het om artikel 2.87a en de artikelen
2.86 lid 7 en 2.87 lid 2 sub c.
Relevante rechtsoverwegingen van het Hof met betrekking tot artikel 57
lid 6 Richtlijn 2014/24/EU (zie artikel 2.87a Aanbestedingswet 2012) betreffen:
30 In dit
verband dient erop te worden gewezen dat de aanbestedende dienst een ondernemer
wiens aansprakelijkheid voor een inbreuk op het mededingingsrecht is
vastgesteld, moet kunnen vragen het hem betreffende besluit van de mededingingsautoriteit
over te leggen. De omstandigheid dat de overlegging van een dergelijk document
de instelling van een civielrechtelijke aansprakelijkheidsvordering door de
aanbestedende dienst tegen die ondernemer zou kunnen vergemakkelijken, doet
niets af aan deze vaststelling. Er zij immers aan herinnerd dat een van de
maatregelen die een ondernemer moet treffen om zijn betrouwbaarheid aan te
tonen, is dat hij het bewijs levert dat hij de door zijn strafrechtelijke
inbreuken of fouten veroorzaakte schade heeft vergoed of heeft toegezegd deze
te zullen vergoeden.
31 Verder
dient erop te worden gewezen dat de overlegging aan de aanbestedende dienst van
het besluit waarin wordt vastgesteld dat de inschrijver een inbreuk op de
mededingingsregels heeft gemaakt en waarin op deze laatste een clementieregel
is toegepast omdat hij met de mededingingsautoriteit heeft meegewerkt, in
beginsel zal volstaan om voor de aanbestedende dienst aannemelijk te maken dat
de ondernemer de feiten en omstandigheden volledig heeft opgehelderd door mee
te werken met de mededingingsautoriteit, wat de verwijzende rechterlijke
instantie echter dient na te gaan.
32 Verder
dient erop te worden gewezen dat, voor zover de aanbestedende dienst de
ondernemer ook erom kan vragen dat deze het bewijs levert van de door hem
getroffen maatregelen die herhaling van de vastgestelde inbreuken kunnen
voorkomen, de aanbestedende dienst van deze ondernemer kan eisen dat deze
feiten aandraagt die aannemelijk kunnen maken dat de maatregelen waarop hij zich
beroept, daadwerkelijk geschikt zijn om herhaling van het verweten gedrag te
voorkomen, gelet op de bijzondere omstandigheden waarin die inbreuken zijn
gepleegd. De omstandigheid dat de bewijzen die de ondernemer dienaangaande moet
verstrekken al door de mededingingsautoriteit in de loop van haar onderzoek
zijn opgevraagd, rechtvaardigt op zichzelf niet dat de ondernemer deze niet
hoeft te verstrekken aan de aanbestedende dienst, tenzij de feiten of
omstandigheden waarvan het bewijs wordt gevraagd al voldoende duidelijk blijken
uit andere door de ondernemer verstrekte documenten en met name uit het besluit
houdende vaststelling van diens inbreuk op de mededingingsregels.
En relevante rechtsoverwegingen van het Hof met betrekking tot artikel
57 lid 7 Richtlijn 2014/24/EU (zie de artikelen 2.86 lid 7 en 2.87 lid 2 sub c Aanbestedingswet
2012) zijn:
37 Opgemerkt
zij dat artikel 57, lid 7, van richtlijn 2014/24 noch de aard van de „betrokken
gebeurtenis” noch met name het tijdstip waarop deze zich voordoet nader aangeeft,
maar voor de verplichte uitsluitingsgronden bedoeld in lid 1 van dit artikel en
voor het geval dat de duur van de uitsluiting niet bij onherroepelijk vonnis is
vastgesteld, bepaalt dat de duur van vijf jaar moet worden berekend vanaf de
datum van de veroordeling bij onherroepelijk vonnis zonder rekening te houden
met de datum waarop de feiten die aanleiding hebben gegeven tot deze
veroordeling, zich hebben voorgedaan. Voor deze uitsluitingsgronden wordt deze
duur aldus berekend vanaf een datum die in bepaalde gevallen veel later is dan
die van de materiële feiten die de inbreuk opleverden.
38 In het
onderhavige geval is de onder de toepasselijke uitsluitingsgrond vallende
gedraging bestraft bij een besluit houdende vaststelling van een inbreuk op een
rechtsregel dat door de bevoegde autoriteit in het kader van een door het
Unierecht of het nationale recht geregelde procedure is vastgesteld. In deze
situatie dient voor de coherentie met de wijze van berekening van de termijn
voor de verplichte uitsluitingsgronden, maar ook voor de voorzienbaarheid en de
rechtszekerheid, te worden geoordeeld dat de in artikel 57, lid 7, van
richtlijn 2014/24 bedoelde termijn van drie jaar wordt berekend vanaf de datum
van dit besluit.
39 Deze
oplossing lijkt des te meer gerechtvaardigd wanneer, zoals de advocaat-generaal
in de punten 83 tot en met 85 van zijn conclusie heeft opgemerkt, het bestaan
van de mededinging beperkende gedragingen slechts als bewezen kan worden
beschouwd na de vaststelling van een dergelijk besluit waarin de feiten
juridisch aldus worden gekwalificeerd.
40 Zoals
de Commissie heeft beklemtoond, blijft het tijdens deze periode voor de
betrokken ondernemer overigens mogelijk maatregelen als bedoeld in artikel 57,
lid 6, van richtlijn 2014/24 te treffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen,
indien hij alsnog aan een aanbestedingsprocedure wenst deel te nemen.
[…]
42 Bijgevolg
dient op de derde en de vierde vraag te worden geantwoord dat artikel 57, lid 7,
van richtlijn 2014/24 in die zin moet worden uitgelegd dat wanneer een
ondernemer zich schuldig heeft gemaakt aan een gedraging die onder de in
artikel 57, lid 4, onder d), van deze richtlijn bedoelde uitsluitingsgrond valt
en door een bevoegde autoriteit is bestraft, de maximumduur van de uitsluiting
wordt berekend vanaf de datum van het besluit van deze autoriteit.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten