Beide procespartijen hadden natuurlijk geen enkel belang bij een aanbestedingsplichtige
overheidsopdracht. De burgerlijke rechter is in beginsel lijdelijk. En je kunt
‘gunningscriteria’ natuurlijk (‘zoek en vervang’)
ook ‘toelatingscriteria’ noemen. Maar Rechtbank Amsterdam 17 oktober 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7370:
4.4. Uit
de aanbestedingsstukken blijkt dat de inkoopprocedure, ook voor perceel 4A, zo
is opgezet dat de gemeente diensten op de markt inkoopt door overeenkomsten te
sluiten met iedere ondernemer die zich inschrijft om de betrokken diensten te
leveren tegen de door de gemeente vooraf vastgestelde voorwaarden. Hierdoor is
geen sprake van een selectie onder de belangstellende ondernemingen die leidt
tot exclusiviteit voor één of meer uitgekozen ondernemingen (vgl. HvJ EU 2 juni
2016, ECLI:EU:C:2016:399 (FALK/DAK)). Dat er in het onderhavige geval
voorwaarden zijn gesteld aan de mogelijkheid van tussentijdse toetreding zonder
dat scherpe, althans concrete gunningscriteria zijn geformuleerd, brengt niet
mee dat sprake is van een ‘overheidsopdracht’. De inkoopprocedure valt dan ook
buiten de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 en daarmee buiten de
werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 (vgl. HvJ EU 1 maart 2018,
ECLI:EU:C:2018:142 (Tirkkonen)). […]
Is (zeker) geen voorbeeld voor de praktijk.
Inhoudelijk relevant in kwestie is immers r.o.
35 van HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen):
Zoals de advocaat-generaal in de punten 51 en 52 van
zijn conclusie heeft opgemerkt, is het feit dat - anders dan de context die
heeft geleid tot het arrest van 2 juni 2016, Falk Pharma (C-410/14,
EU:C:2016:399) - een landbouwadviseringssysteem als aan de orde in het
hoofdgeding niet te allen tijde openstaat voor belangstellende ondernemers,
immers niet relevant. In casu is het doorslaggevende element gelegen in het
feit dat de aanbestedende dienst geen enkel gunningscriterium noemt voor het
vergelijken en rangschikken van de ontvankelijke inschrijvingen. Bij gebreke
van dat element, dat - zoals volgt uit punt 38 van het arrest van 2 juni 2016,
Falk Pharma (C-410/14, EU:C:2016:399) - intrinsiek verbonden is met de
regelgeving voor overheidsopdrachten, kan een landbouwadviseringssysteem als
aan de orde in het hoofdgeding geen overheidsopdracht in de zin van artikel 1,
lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 vormen.
Wat zou zich (dan) nog meer in de Nederlandse ‘Open house-praktijk’ afspelen?
“Beste Italiaanse / Franse / Duitse / Portugese / Spaanse zorgaanbieder,
Ter zake uw
verzoek/aanvraag het volgende. Uw aanbod kan een doelgroep bedienen en draagt in
beginsel bij aan de keuzevrijheid. Maar met 14 gecontracteerde zorgaanbieders is
de keuzevrijheid voor alle cliënten reeds ruim voldoende gewaarborgd. U zet ook
onderscheidende en beproefde werkwijzen/methodieken die volgens relevant
onderzoek succesvol zijn gebleken in. Maar er is een aannemelijke kans dat wij
en veel van onze cliënten uw taal niet spreken en u derhalve in de uitvoering niet
(zullen) kunnen begrijpen. We gaan daarom niet in op uw aanbod. We hebben u
niet vergeleken en gerangschikt, maar u wordt niet opgenomen in de pool.
Met vriendelijke groet,
Gemeente X”
Lees ook:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten