woensdag 19 december 2018

Zaak C-216/17: „in voorkomend geval”


Artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU luidt (gedeeltelijk) als volgt:

[…] Een raamovereenkomst is een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel voor een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast te leggen, met name wat de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid betreft. […]

HvJEU 19 december 2018 in zaak C-216/17 (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust en Coopservice) is een arrest gewezen onder (artikel 32 van) Richtlijn 2004/18/EG, maar heeft ook waarde onder/voor het huidige (artikel 33 Richtlijn 2014/24/EU) recht:


58          Uit de bijwoordelijke bepaling „in voorkomend geval” zou kunnen worden afgeleid dat de vermelding van de hoeveelheid prestaties waarop de raamovereenkomst betrekking zal hebben, slechts facultatief is.
59          Deze uitlegging is evenwel onjuist.
60          Ten eerste blijkt uit een aantal andere bepalingen van richtlijn 2004/18 dat de raamovereenkomst van bij het begin de maximale hoeveelheid leveringen of diensten moet vaststellen waarop de volgende opdrachten betrekking kunnen hebben. In het bijzonder bepaalt artikel 9, lid 9, van die richtlijn, waarin met name is uiteengezet hoe de geraamde waarde van raamovereenkomsten moet worden berekend, dat moet worden uitgegaan van de geraamde maximale waarde, exclusief btw, van alle voor de totale duur van die overeenkomst voorgenomen opdrachten. Ook punt 6, onder c) („Overheidsopdrachten voor diensten”), dat is opgenomen onder het opschrift „Aankondiging van overheidsopdrachten” van bijlage VII A bij richtlijn 2004/18, vereist dat de aankondiging van de overheidsopdracht die verband houdt met een dergelijke overeenkomst, voor de gehele looptijd van de raamovereenkomst de totale geraamde waarde van de diensten vermeldt alsook, voor zover mogelijk, de waarde en frequentie van de te plaatsen opdrachten. Zoals de Commissie in wezen betoogt, en zoals de advocaat-generaal in punt 78 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is de aanbestedende dienst die van in het begin partij is bij de raamovereenkomst, bij de bepaling van de waarde en de frequentie van elk van de volgende te plaatsen opdrachten weliswaar slechts gehouden tot een middelenverplichting, maar moet hij absoluut de totale hoeveelheid prestaties preciseren die de volgende opdrachten kunnen omvatten.
61          Ten tweede moeten overeenkomstig artikel 32, lid 3, van richtlijn 2004/18, als er een raamovereenkomst is gesloten met één enkele ondernemer, de op die raamovereenkomst gebaseerde opdrachten worden gegund volgens de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden. Hieruit volgt dat de aanbestedende dienst die oorspronkelijk partij is bij de raamovereenkomst, zich slechts tot een bepaalde hoeveelheid kan verbinden, zowel voor eigen rekening als voor rekening van de potentiële aanbestedende diensten die duidelijk in die overeenkomst zijn aangewezen, en dat, zodra die hoeveelheid is bereikt, die overeenkomst geen effect meer sorteert.
62          Ten derde kan deze uitlegging de naleving van de fundamentele beginselen voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarborgen, die van toepassing zijn wanneer overeenkomstig artikel 32, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 een raamovereenkomst wordt gesloten. De raamovereenkomst valt immers algemeen gesproken onder het begrip „overheidsopdracht” aangezien zij de diverse opdrachten waarop zij betrekking heeft, tot een geheel verenigt (zie in die zin arresten van 4 mei 1995, Commissie/Griekenland, C-79/94, EU:C:1995:120, punt 15; 29 november 2007, Commissie/Italië, C-119/06, niet gepubliceerd, EU:C:2007:729, punt 43, en 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C-113/13, EU:C:2014:2440, punt 36).
63          Zowel de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie als het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel (zie in die zin arrest van 17 december 2015, UNIS en Beaudout Père et Fils, C-25/14 en C-26/14, EU:C:2015:821, punt 38) impliceren dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze zodat, in de eerste plaats, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren en, in de tweede plaats, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie in dit verband het arrest van 13 juli 2017, Ingsteel en Metrostav, C-76/16, EU:C:2017:549, punt 34).
64          De met name in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde beginselen van transparantie en gelijke behandeling van de ondernemers die interesse hebben in de sluiting van de raamovereenkomst, zouden immers in het gedrang komen indien de aanbestedende dienst die oorspronkelijk partij is bij de raamovereenkomst, de totale hoeveelheid waarop de raamovereenkomst betrekking heeft, niet specificeert.
65          De transparantieverplichting dringt zich des te meer op daar de aanbestedende diensten bij een volgende opdracht ingevolge artikel 35, lid 4, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 niet verplicht zijn om een aankondiging betreffende de resultaten van de gunning van elke op de overeenkomst gebaseerde opdracht toe te zenden.
66          Zou de aanbestedende dienst die oorspronkelijk partij is bij de raamovereenkomst niet verplicht zijn om van meet af aan opgave te doen van de maximumhoeveelheid en het maximumbedrag van de diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, dan zou de sluiting van de overeenkomst voorts kunnen worden gebruikt om een opdracht kunstmatig op te splitsen en zo onder de in richtlijn 2004/18 vastgestelde drempels te blijven, hetgeen ingevolge artikel 9, lid 3, van richtlijn 2004/18 verboden is.
67          Zelfs indien een verwijzing naar de normale behoeften van de in de raamovereenkomst duidelijk aangewezen aanbestedende diensten voldoende duidelijk kan zijn voor nationale ondernemers, kan bovendien niet worden aangenomen dat dit noodzakelijkerwijs ook geldt voor een in een andere lidstaat gevestigde ondernemer.
68          Wanneer de totale hoeveelheid van de diensten die deze normale behoeften vertegenwoordigen welbekend is, zou het ten slotte geen enkel probleem mogen vormen om deze in de raamovereenkomst zelf of in een ander openbaar gemaakt document, zoals het bestek, te vermelden en om er zo voor te zorgen dat de beginselen van transparantie en gelijke behandeling volledig in acht worden genomen.
69          In de vierde plaats geeft de verplichting voor de aanbestedende dienst die oorspronkelijk partij is bij de raamovereenkomst om in die overeenkomst de hoeveelheid en het bedrag van de daaronder vallende diensten te specificeren, uitvoering aan het in artikel 32, lid 2, vijfde alinea, van richtlijn 2004/18 neergelegde verbod van oneigenlijk gebruik van raamovereenkomsten en van gebruik ervan om de mededinging te hinderen, te beperken of te vervalsen.

“[-] van bij het begin de maximale hoeveelheid leveringen of diensten moet vaststellen [-]”………. “[-] dat moet worden uitgegaan van de geraamde maximale waarde [-]”……...“[-] absoluut de totale hoeveelheid prestaties preciseren die de volgende opdrachten kunnen omvatten [-]”…… “[-] en dat, zodra die hoeveelheid is bereikt, die overeenkomst geen effect meer sorteert [-]” ……. “[-] beginselen van transparantie en gelijke behandeling […] immers in het gedrang komen [-]”…….. “[-] opgave te doen van de maximumhoeveelheid en het maximumbedrag van de diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft [-]”……. “[-] om in die overeenkomst de hoeveelheid en het bedrag van de daaronder vallende diensten te specificeren [-]”….... “[-] verbod van oneigenlijk gebruik van raamovereenkomsten [-]”…………….

Het komt mij voor, dat een en ander (grote) gevolgen heeft voor bijvoorbeeld de (feitelijke) ‘prijslijsten’ en de ‘fictieve hoeveelheden’ die thans in het kader van een raamovereenkomst (nog) in de aanbestedingspraktijk voorkomen.

Zeer waarschijnlijk wordt doorgaans (dan) ook, naar nu blijkt, ook bezien vanuit het aanbestedingsrecht, in de praktijk lichtvaardig gebruik gemaakt van de raamovereenkomst. Lees verder dus ook:


En, afrondend, onder de drempel hebben we bijvoorbeeld artikel 1.12 Aanbestedingswet 2012:

1.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze.
2.            De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf handelt transparant.


zondag 9 december 2018

Publiek-publieke samenwerking


Artikel 2.24c Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten worden gegund, indien:
a.            de overheidsopdracht voorziet in of uitvoering geeft aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen,
b.            de invulling van die samenwerking uitsluitend berust op overwegingen in verband met het openbaar belang, en
c.            de deelnemende aanbestedende diensten op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen.
2.            Op het percentage, genoemd in het eerste lid, onderdeel c, is artikel 2.24a, vierde en vijfde lid, van overeenkomstige toepassing.

Het gaat dus om een uitzondering op een Europese aanbestedingsplicht. De Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 41-42, vermeldt ter zake:

“In dit artikel wordt het vierde lid van artikel 12 van richtlijn 2014/24/EU geïmplementeerd. Aanbestedende diensten kunnen besluiten hun taken van algemeen belang gezamenlijk in een samenwerkingsverband te verrichten zonder dat daarbij sprake is van een bepaalde rechtsvorm. Deze vorm van publiek-publieke samenwerking wordt aangeduid als horizontale samenwerking. Onder de voorwaarden van dit artikel kunnen samenwerkende aanbestedende diensten de bepalingen in deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 buiten toepassing laten voor overheidsopdrachten die uitsluitend tussen de betrokken aanbestedende diensten worden gegund. Er dient daarbij aan drie cumulatieve voorwaarden te worden voldaan. Ten eerste dient de opdracht te voorzien in of uitvoering te geven aan de samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen (eerste lid, onderdeel a). Ten tweede dient de invulling van die samenwerking uitsluitend te berusten op overwegingen in verband met het openbaar belang (eerste lid, onderdeel b). En ten slotte dienen de deelnemende aanbestedende diensten op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening te nemen (eerste lid, onderdeel c).

Verschillende arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie dienen bij de beoordeling of wordt voldaan aan de voorwaarden in dit artikel te worden betrokken (o.a. Commissie-Duitsland, HvJEU van 19 juni 2009, C-480/06, Piepenbrock, HvJEU van 13 juni 2013, C-386/11; Lecce, HvJEU van 19 december 2012, C-159/11).

Wat betreft het tweede lid van het voorgestelde artikel 2.24c wordt verwezen naar de toelichting op het vierde lid van artikel 2.24a inzake de wijze waarop het percentage moet worden bepaald.”

Relevant uit HvJEU 19 december 2012 in zaak C-159/11 (Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a.) is onder meer:

37          Dienaangaande lijkt uit de in de verwijzingsbeslissing opgenomen vermeldingen voort te vloeien dat, ten eerste, deze overeenkomst allerlei materiële aspecten bevat, waarvan een aanzienlijk of zelfs overheersend deel overeenstemt met activiteiten die over het algemeen door ingenieurs of architecten worden verricht en die hoewel zij op een wetenschappelijke basis zijn gesteund, toch niet op één lijn zijn te plaatsen met wetenschappelijk onderzoek. Anders dan het Hof in punt 37 van het reeds aangehaalde arrest Commissie/Duitsland heeft kunnen vaststellen, lijkt de taak van algemeen belang waarop de door deze overeenkomst tot stand gebrachte samenwerking tussen openbare lichamen betrekking heeft, dus niet de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die gezamenlijk op de ASL en de universiteit rust.

En relevant uit HvJEU 13 juni 2013 in zaak C-386/11 (Piepenbrock) is:

36          In de tweede plaats gaat het om de overeenkomsten die een samenwerking tussen openbare lichamen tot stand brengen, die ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust (zie arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., punt 34).
37          In bedoeld geval zijn de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten niet van toepassing voor zover dergelijke overeenkomsten uitsluitend door openbare lichamen zijn gesloten, zonder enige particuliere inbreng, geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten en de samenwerking die deze overeenkomsten tot stand brengen uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang (arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., punt 35).
38          Alle voormelde criteria zijn cumulatief, zodat een opdracht tussen openbare lichamen enkel buiten de werkingssfeer van het Unierecht inzake overheidsopdrachten kan vallen krachtens deze uitzondering indien de overeenkomst waarin deze opdracht wordt vastgesteld aan al deze criteria voldoet (zie in die zin arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., punt 36).
39          Uit de vaststellingen van de verwijzende rechter blijkt echter dat het voorwerp van de in geding zijnde ontwerpovereenkomst niet erin lijkt te bestaan een samenwerking tussen de twee contracterende openbare lichamen tot stand te brengen om een gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren.
40          Bovendien blijkt uit die vaststellingen ook dat het in het kader van deze overeenkomst mogelijk is om een beroep te doen op derden voor de uitvoering van de in deze overeenkomst vastgestelde taak, zodat deze derde zou kunnen worden bevoordeeld tegenover de andere ondernemingen die op dezelfde markt actief zijn.

‘Piepenbrock’ is bevestigd in HvJEU 18 oktober 2018 in zaak C-606/17 (IBA Molecular Italy):

39          Ten tweede is het Unierecht inzake overheidsopdrachten ook niet van toepassing op onder bezwarende titel gesloten overeenkomsten die een samenwerking tussen openbare lichamen tot stand brengen, die ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust, voor zover dergelijke overeenkomsten uitsluitend door openbare lichamen zijn gesloten, zonder enige particuliere inbreng, geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten en de samenwerking die deze overeenkomsten tot stand brengen uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang (zie in die zin arresten van 9 juni 2009, Commissie/Duitsland, C-480/06, EU:C:2009:357, punten 44 en 47, en 13 juni 2013, Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, punten 36 en 37).

Verder zijn ook nog steeds relevant, de paragrafen 3.3.1 t/m 3.3.3 van het Werkdocument van de diensten van de Commissie betreffende de toepassing van het EU-aanbestedingsrecht op de betrekkingen tussen aanbestedende diensten ("publiek-publieke samenwerking"), SEC (2011) 1169 definitief van 04.10.2011:



Daaruit bijvoorbeeld:

“Volgens het Hamburg-arrest heeft samenwerking tot doel de gemeenschappelijke uitoefening te verzekeren van een openbare taak die alle partners in de samenwerking moeten vervullen. Deze gezamenlijke uitvoering wordt gekenmerkt door deelname en wederzijdse verplichtingen van de contractpartners, hetgeen leidt tot wederzijdse synergieën. Dit betekent niet noodzakelijk dat elk van de samenwerkende partners op gelijke basis deelneemt aan de werkelijke vervulling van de taak - de samenwerking kan gebaseerd zijn op een verdeling van taken of op een of andere specialisatie. Toch moet het contract een gemeenschappelijk doel dienen, namelijk de gezamenlijke uitvoering van dezelfde taak.
[…]
Uit een algemene studie van de rechtspraak blijkt ook dat de overeenkomst het karakter van een echte samenwerking moet hebben, in tegenstelling tot een normale overheidsopdracht waarin één partij een bepaalde taak tegen betaling vervult […]. Een dergelijke eenzijdige toewijzing van een taak door één aanbestedende dienst aan een andere kan niet als samenwerking worden beschouwd.
[…]
Samenwerking steunt op overwegingen die verband houden met het nastreven van doelstellingen in het algemeen belang. Hoewel er dus wederzijdse rechten en verplichtingen kunnen bestaan, kan er geen sprake zijn van andere financiële overdrachten tussen de samenwerkende partners dan die welke overeenstemmen met de vergoeding van werkelijke kosten van de werken/diensten/leveringen: levering van diensten tegen betaling is een kenmerk van overheidsopdrachten die onder de EUaanbestedingsregels vallen.”

Een en ander geeft (dus) concreet invulling aan, en verduidelijking omtrent (de) ‘samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen’ als genoemd in artikel 2.24c lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 (“the execution of a public task which all the cooperation partners have to perform” en “a common aim, namely the joint performance of the same task”)

En elkaar factureren is waarschijnlijk (dus) ook niet aan de orde bij een horizontale samenwerking (“it must not involve financial transfers between the public cooperating partners, other than those corresponding to the reimbursement of actual costs of the works/services/supplies”). Waarschijnlijk gaat het (dus) om afrekening (-en) binnen/in een rekening-courant verhouding.

Voor wat betreft artikel 2.24c lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012 (‘op de open markt niet meer dan 20%’) volgt uit het Werkdocument voornoemd:

“Het Hof heeft verklaard dat de samenwerking alleen op overwegingen van openbaar belang gebaseerd mag zijn. Er zou dus geen vrijstelling gelden indien de samenwerking wordt bestuurd, d.w.z. in hoofdzaak bepaald, door andere, in het bijzonder commerciële, overwegingen. Daarom zouden de samenwerkende partners in beginsel geen activiteiten op de markt als onderdeel van de samenwerking mogen verrichten. De samenwerkingsovereenkomst mag met andere woorden geen activiteiten inhouden die op de open markt worden aangeboden [voetnoot 47].”

Voetnoot 47 voornoemd vermeldt:

“Waar een dergelijke volledige uitsluiting om praktische redenen zou indruisen tegen het algemeen openbaar belang dat de samenwerking beheerst (bv. economisch redelijk gebruik van hulpbronnen), zou een strikt bijkomstige en marginale activiteit met entiteiten die niet aan de samenwerking deelnemen, kunnen worden aanvaard (bv. redelijk gebruik van toevallige reservecapaciteit).”


woensdag 5 december 2018

‘Doorgelegde aanbestedingsplicht’


De oorsprong van de ‘doorgelegde aanbestedingsplicht’ ligt in r.o. 100 van HvJEG 12 juli 2001 in zaak C-399/98 (Ordine degli Architetti e.a.), het ‘Scala-arrest’:


Dat betekent niet, dat de richtlijn in geval van aanleg van een infrastructurele voorziening slechts wordt nageleefd, indien het gemeentebestuur zelf de in deze richtlijn omschreven aanbestedingsprocedures toepast. Het nuttig effect daarvan zou evengoed worden verzekerd, indien het gemeentebestuur op grond van de nationale wetgeving de exploitant-vergunninghouder door middel van de met hem gesloten overeenkomsten kon verplichten de overeengekomen werken uit te voeren volgens de in de richtlijn omschreven procedures, zulks ter vervulling van de verplichtingen die dienaangaande krachtens de richtlijn op het gemeentebestuur rusten. In dat geval moet de exploitant krachtens de met de gemeente gesloten overeenkomsten die hem vrijstellen van betaling van de bijdrage in de exploitatiekosten als tegenprestatie voor de aanleg van een openbare infrastructurele voorziening, worden beschouwd als houder van een uitdrukkelijke volmacht van de gemeente voor de aanleg van deze voorziening. Deze mogelijkheid dat de voorschriften van de richtlijn inzake bekendmaking worden toegepast door andere personen dan de aanbestedende dienst, is in artikel 3, lid 4, van de richtlijn uitdrukkelijk geregeld voor concessieovereenkomsten voor openbare werken.

Bij een ‘doorgelegde aanbestedingsplicht’, zie voor de voorwaarden en (beperkte) mogelijkheden overigens ook HvJEG 20 oktober 2005 in zaak C-264/03 (Commissie/Frankrijk), gaat een ondernemer (niet zijnde een aanbestedende dienst) een aanbestedingsprocedure uitvoeren.

Het valt mij op, dat weinig mensen weet hebben van (het) ‘als houder van een uitdrukkelijke volmacht van de gemeente’ uit r.o. 100 voornoemd. En wat de eventuele gevolgen en risico’s van een en ander (zouden) kunnen zijn.

Ik denk dan namelijk aan het bepaalde in artikel 3: 60 BW:

1             Volmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten.
2             Waar in deze titel van rechtshandeling wordt gesproken, is daaronder het in ontvangst nemen van een verklaring begrepen.

En aan het bepaalde in artikel 3: 66 lid 1 BW:

Een door de gevolmachtigde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid in naam van de volmachtgever verrichte rechtshandeling treft in haar gevolgen de volmachtgever.

Zou zo’n ondernemer bijvoorbeeld adequaat op de hoogte zijn van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur? Werkt een door de gemeente ter zake bedongen verbintenisrechtelijke vrijwaring (dan) ook in een politieke omgeving?

De ‘doorgelegde aanbestedingsplicht’; makkelijker gezegd, dan gedaan.

‘Meerwerk’


‘Meerwerk’ en ‘kostenvergoeding’ zijn geen vieze woorden. En ook niet iets verkeerds.

‘Meerwerk’ en ‘kostenvergoeding’ zijn/worden namelijk in het voorkomend geval contractueel overeengekomen. Daar heeft een ‘aannemer’ in het voorkomend geval (dus) recht op.

Zie bijvoorbeeld § 35 lid 1 van de Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012):

Verrekening van meer en minder werk vindt plaats:
a.            ingeval van bestekswijzigingen (§ 36);
b.            ingeval van afwijkingen van de bedragen van de stelposten (§ 37);
c.            ingeval van afwijkingen van geschatte hoeveelheden (§ 38, tweede lid);
d.            ingeval van afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden (§ 39);
e.            in de gevallen waarin verrekening als meer en minder werk in deze UAV of in de overeenkomst is voorgeschreven. In deze gevallen is het bepaalde in par. 36 lid 1a van overeenkomstige toepassing.

Bijvoorbeeld in combinatie met § 36 leden 1 en 1a UAV 2012:

1.            Onder bestekswijzigingen worden verstaan wijzigingen in het bestek, het werk of de voorwaarden van uitvoering van het werk.
1a.          In geval van door de opdrachtgever gewenste bestekswijzigingen kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen.

Of § 44 lid 1 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contracten 2005 (UAV-GC 2005):

Behoudens het bepaalde in § 45 heeft de Opdrachtnemer uitsluitend recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging indien:
(a)          deze UAV-GC 2005 daar uitdrukkelijk in voorzien en onder de voorwaarde dat kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid die niet aan de Opdrachtnemer kan worden toegerekend, of
(b)          kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid waarvoor de Opdrachtgever krachtens de Overeenkomst verantwoordelijk is en waartegen de Opdrachtnemer niet behoefde te waarschuwen gelet op diens in § 4 lid 7 genoemde verplichting, of
(c)           zich een onvoorziene omstandigheid voordoet van dien aard dat de Opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de Overeenkomst ongewijzigd in stand blijft.

Grote kans, dat een aanbestedingsprocedure waarin sprake is van onzekerheden (denk bijvoorbeeld aan RO-aspecten (planologie en vergunningen), milieuaspecten en -vervuilingen, bodemaspecten, nadere besluitvormingsaspecten, afhankelijkheden en invloeden van derden en/of eigendomsaspecten) uiteindelijk tot (onder meer) ‘meerwerk’ of ‘kostenvergoeding’ in de uitvoering leidt.

Daar kan en mag men de ‘aannemer’ dan (ook) niet op aankijken. Daar is de aanbesteder namelijk zelf bij (geweest).

Als het, overigens, al tot een uitvoering komt……………

woensdag 28 november 2018

Bevestigingen


Het in het voorkomend geval door een aanbesteder te voeren ‘Grossmann-verweer’ kent zijn oorsprong in HvJEG 12 februari 2004 in zaak C-230/02 (Grossmann Air Service). Men zie bijvoorbeeld uit dat arrest:

36          Dienaangaande zij eraan herinnerd dat richtlijn 89/665, blijkens de eerste en de tweede overweging van de considerans ervan, bedoeld is ter versterking van de zowel op nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de doeltreffende toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten moeten waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Daartoe verplicht artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de lidstaten te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (zie met name arresten van 28 oktober 1999, Alcatel Austria e.a., C-81/98, Jurispr. blz. I-7671, punten 33 en 34; 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 74, en 19 juni 2003, Fritsch, Chiari & Partner e.a., C-410/01, Jurispr. blz. I-6413, punt 30).
37          Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.
38          Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.

Om de zoveel tijd vindt, logischerwijs, een bevestiging plaats van ‘vaste jurisprudentie’. ‘Grossmann Air Service’ is in dat verband (wederom) bevestigd in HvJEU 28 november 2018 in zaak C-328/17 (Amt Azienda Trasporti e Mobilità e.a.):


Wel met een klein ‘slordigheidje’:

52          Desalniettemin zij eraan herinnerd dat dat beroep, om geen afbreuk te doen aan de zowel met richtlijn 89/665 als met richtlijn 92/13 beoogde doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid, pas kan worden ingesteld nadat het besluit tot gunning van de opdracht door de aanbestedende dienst is vastgesteld (zie in die zin arrest van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, punt 37).

Bedoeld is immers ‘[…] niet pas kan worden ingesteld […]’.

Zie bijvoorbeeld ook:

52          It must be pointed out that, so as not to undermine the objectives of speed and effectiveness laid down by Directive 89/665 and Directive 92/13, such an action cannot be brought after notification of the decision awarding the contract has been adopted by the contracting authority (see, to that effect, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, paragraph 37).

En voor het overige bevestigt het arrest, dat de aanbesteder in beginsel zelf zijn (eigen) inkoopbehoefte bepaalt:

57          […] Gelet op het feit dat de aanbestedende dienst vrij is in de beoordeling van zijn behoeften, kan niet van tevoren worden uitgesloten dat de keuze van de Regio om de vervoerdiensten op regionaal niveau te organiseren legitiem was omdat deze bijvoorbeeld was ingegeven door economische overwegingen, zoals de wens om schaalvoordelen te realiseren.

Wel (zo) handig in verband met bijvoorbeeld het ‘clusterverbod’.


dinsdag 27 november 2018

Eenzijdig proces en beleving


Uit de Deal! (november 2018):


“Inkoop, en met nadruk zorginkoop, is geen eenzijdig proces waarin een inkoper uit de etalages van aanbieders de producten met de beste prijs-kwaliteitverhouding kiest.”
[…]
“Voorlopig poog ik zo veel mogelijk uit te leggen wat inkoop is, en dan met name van volwassenheidsniveau 5 en 6, en blijf ik de term inkoop gebruiken voor zowel inkoop van zorg als inkoop voor de zorg.”

De praktijk laat echter niet zelden zien, dat ook de (wederzijdse) beleving van ‘volwassenheidsniveau 5 en 6’ zich als een ‘eenzijdig proces’ openbaart:


It takes two to tango (dus).

Overigens, in verband met “[…] De Engelse term voor ons vak in de wetenschap is doorgaans purchasing & supply management […]” uit de column. Het ‘klassieke’ Europese aanbestedingsrecht gaat uit van het nader gedefinieerde ‘aanbesteding’ en ‘procurement’, in welk verband ‘aankoop’ en ‘acquisition’ worden genoemd. Zie daartoe artikel 1 leden 1 en 2 van Richtlijn 2014/24/EU:

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.
2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

1.            This Directive establishes rules on the procedures for procurement by contracting authorities with respect to public contracts as well as design contests, whose value is estimated to be not less than the thresholds laid down in Article 4.
2.            Procurement within the meaning of this Directive is the acquisition by means of a public contract of works, supplies or services by one or more contracting authorities from economic operators chosen by those contracting authorities, whether or not the works, supplies or services are intended for a public purpose.

Wellicht is een en ander ook relevant in/voor de beleving van een ieder in de Nederlandse praktijk?

Meer over ‘zorginkoop’:


dinsdag 20 november 2018

Alle inschrijvingen zijn even verkeerd behandeld en dat is ook gelijk


Niet alleen de inschrijver, maar ook de aanbesteder is gebonden aan de vormvoorschriften in een aanbestedingsprocedure. Zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Oost-Brabant 16 november 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:5690:


4.6.        Vast staat dat Eindhoven Airport, op eigen initiatief en zonder de inschrijvende partijen daarvan vooraf op de hoogte te stellen, is afgeweken van de door haar zelf voorgeschreven beoordelingsprocedure. Doordat de beoordeling door slechts drie personen is uitgevoerd, in plaats van door een beoordelingscommissie van vier personen, is de wijze van beoordelen van de inschrijvingen essentieel gewijzigd. Er hebben zich niet alleen slechts drie personen gebogen over de inschrijvingen, ook heeft er na het individueel door de beoordelaars toekennen van de cijfers een overleg plaatsgevonden met slechts drie in plaats van vier personen, die gezamenlijk tot een definitieve score zijn gekomen. De beoordeling van de inschrijvingen heeft dus op een wezenlijk andere wijze plaats gevonden dan in de aanbestedingsstukken is omschreven.
4.7.        Eindhoven Airport heeft aangevoerd dat alle inschrijvingen op dezelfde wijze (door drie beoordelaars) zijn beoordeeld, dus dat Advantive ten opzichte van de andere inschrijvers niet is benadeeld, maar dit doet niet af aan het oordeel dat de bezwaren van Advantive terecht zijn. Wellicht lijkt het gelijkheidsbeginsel hier niet zozeer geschonden (alle inschrijvingen zijn even verkeerd behandeld en dat is ook gelijk), maar met de transparantie was wel iets mis.
Niet bij voorbaat onaannemelijk is dat de interactie tussen vier personen, ieder met hun eigen deskundigheid en invalshoek, anders verloopt dan bij drie personen het geval is en dat dit van invloed is op de uiteindelijk bereikte consensus. In de offerteaanvraag geeft Eindhoven Airport zelf ook weer dat het in de plenaire beoordeling mede gaat om de wisselwerking tussen beoordelaars met hun diverse expertises.
De scores van Advantive en van de winnende inschrijver lagen dicht bij elkaar en het is niet ondenkbaar - maar zullen we dat nooit weten - dat, indien een vierde beoordelaar ook had deelgenomen aan het consensusoverleg, de beoordelaars tot een andere uitslag waren gekomen waardoor Advantive wellicht als winnende inschrijver was geëindigd. Het verschil in behaalde punten tussen de winnende inschrijver en Advantive was niet groot (85 tegen 81,67 punten).
Voorts klaagt Advantive terecht over de gebrekkige motivering van de gunningsbeslissing nu daarin geen enkel inzicht wordt gegeven in de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving.
De aanbesteding is dus in strijd met het transparantie- en met het motiveringsvereiste verlopen.

Minder spelregels leidt tot minder overtredingen………….

Lees ook:


zaterdag 17 november 2018

Persoonsgegevens


Artikel I van de ‘Regeling van de Minister van Economische Zaken van 23 juni 2016, nr. WJZ/16087848, tot wijziging van de Regeling modellen eigen verklaring’ (Staatscourant 2016 nr. 34239, 30 juni 2016) luidt als volgt:

“De Regeling modellen eigen verklaring wordt als volgt gewijzigd:
A
Artikel 1 komt te luiden:

Artikel 1
Als model voor de eigen verklaring, bedoeld in artikel 2.84 van de Aanbestedingswet 2012, wordt aangewezen het standaardformulier, bedoeld in bijlage 2, van de Uitvoeringsverordening (EU), nr. 2016/7 van de Commissie van 5 januari 2016 houdende een standaardformulier voor het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (PbEU 2016, L3), met uitzondering van deel IV, onderdelen A tot en met D, van dat formulier.

B
De bijlagen 1 en 2 vervallen.”

Bijlage 2 van de ‘Uitvoeringsverordening (EU), nr. 2016/7 van de Commissie van 5 januari 2016 houdende een standaardformulier voor het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (PbEU 2016, L3)’ voornoemd is het ‘STANDAARDFORMULIER VOOR HET UNIFORM EUROPEES AANBESTEDINGSDOCUMENT (UEA)’.

In Deel II B van dat standaardformulier is, zie pag. 24 van de Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2016/7 voornoemd, opgenomen:

               “[…] Volledige naam;
               samen met geboortedatum en -plaats, indien voorgeschreven […]”

Indien voorgeschreven’. De Europese Commissie schrijft dus niet voor, dat een ‘geboortedatum en -plaats’ verplicht (zouden) moeten worden vermeld/opgenomen in het betreffende formulier.

In Deel II B van het ‘Interactieve PDF-formulier’ (EZ, versie 1-juni 2017) is onder meer opgenomen:

Informatie over de vertegenwoordigers van de ondernemer
Vermeld, indien van toepassing, naam/namen en adres/adressen van de persoon/personen die gemachtigd is/zijn om de ondernemer bij deze aanbestedingsprocedure te vertegenwoordigen:

Volledige naam:
Geboortedatum:                              Geboorteplaats:
               […]

Een motivering van/voor een en ander kan ik (echter) niet vinden. Het ‘indien van toepassing’ heeft, volgens de toelichting, betrekking op:

“Alleen nodig indien afgeweken
wordt van de vertegenwoordigingsbevoegdheid
zoals opgenomen in
het KvK Handelsregister.”

En in Deel II B van de ‘UEA-module in TenderNed’ is onder meer opgenomen:

B: Informatie over de vertegenwoordigers van de ondernemer
Vermeld, indien van toepassing, naam en adres van een of meer personen die gemachtigd zijn om de ondernemer bij deze aanbestedingsprocedure te vertegenwoordigen:

Voornaam
Achternaam
Geboortedatum
Geboorteplaats
Straat en huisnummer:
Postcode:
Plaats:
Land:
[…]

Ook hier mis ik (een) motivering.

Is de gevraagde informatie in het UEA voornoemd in overeenstemming met het bepaalde in de ‘Verordening (EU) 2016/679 van het Europees parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG’, de ‘algemene verordening gegevensbescherming’ (‘AVG’)?

Denk daarbij bijvoorbeeld aan Overweging 4 van de AVG (gedeeltelijk):

De verwerking van persoonsgegevens moet ten dienste van de mens staan. Het recht op bescherming van persoonsgegevens heeft geen absolute gelding, maar moet worden beschouwd in relatie tot de functie ervan in de samenleving en moet conform het evenredigheidsbeginsel tegen andere grondrechten worden afgewogen. […]

Of aan artikel 5 lid 1 AVG (gedeeltelijk):

Persoonsgegevens moeten:
[…]
b)           voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden worden verzameld en mogen vervolgens niet verder op een met die doeleinden onverenigbare wijze worden verwerkt; de verdere verwerking met het oog op archivering in het algemeen belang, wetenschappelijk of historisch onderzoek of statistische doeleinden wordt overeenkomstig artikel 89, lid 1, niet als onverenigbaar met de oorspronkelijke doeleinden beschouwd („doelbinding”);
c)            toereikend zijn, ter zake dienend en beperkt tot wat noodzakelijk is voor de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt („minimale gegevensverwerking”);
[…]

En/of aan artikel 6 lid 1 AVG:

De verwerking is alleen rechtmatig indien en voor zover aan ten minste een van de onderstaande voorwaarden is voldaan:
a)            de betrokkene heeft toestemming gegeven voor de verwerking van zijn persoonsgegevens voor een of meer specifieke doeleinden;
b)           de verwerking is noodzakelijk voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is, of om op verzoek van de betrokkene vóór de sluiting van een overeenkomst maatregelen te nemen;
c)            de verwerking is noodzakelijk om te voldoen aan een wettelijke verplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke rust;
d)           de verwerking is noodzakelijk om de vitale belangen van de betrokkene of van een andere natuurlijke persoon te beschermen;
e)            de verwerking is noodzakelijk voor de vervulling van een taak van algemeen belang of van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is opgedragen;
f)            de verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen, met name wanneer de betrokkene een kind is.
De eerste alinea, punt f), geldt niet voor de verwerking door overheidsinstanties in het kader van de uitoefening van hun taken.

Wellicht. In de veronderstelling, dat de Memorie van toelichting bij artikel 4.14a Aanbestedingswet 2012 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 124-125) in combinatie met ‘(de) door betrokkene gegeven toestemming’ in kwestie relevant is.

Want, onverlet het bepaalde in bijvoorbeeld artikel 2.86 lid 3 Aanbestedingswet 2012, de ‘noodzaak’ en/of ‘evenredigheid’ van de in/middels het UEA gevraagde gegevens voornoemd zie ik (eigenlijk) niet.

Meer weten over het UEA? Zie:


donderdag 15 november 2018

Partiële en algehele nietigheid


Ik denk, dat Hof Arnhem-Leeuwarden 6 november 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9636 met de hierna genoemde rechtsoverwegingen zorgvuldig onderzoek heeft gedaan naar (de) ‘minder dwingende procedurele maatregelen’ als genoemd in r.o. 49 van HvJEU 8 december 2011 in zaak C-275/10 (Residex Capital IV CV), maar daar niet aan toe is kunnen komen:


5.43       Het hof stelt voorop, in lijn met de stellingen van partijen, dat bij de beoordeling van het onverbrekelijk verband en de mogelijke rechtvaardiging van een partiële vernietiging van de koopovereenkomst, de strekking van de overtreden norm dient te worden meegewogen. De strekking van de overtreden norm in artikel 108 lid 3 van het VWEU is te verzekeren dat voorgenomen steunmaatregelen door de Commissie kunnen worden beoordeeld op hun verenigbaarheid met de interne markt. Hiermee kan vooraf door de Commissie, onder toezicht van de eventueel door belanghebbenden aangezochte rechterlijke instanties van de Unie, worden vastgesteld of en in welke omvang er sprake is van staatssteun en of die verenigbaar is met de interne markt op grond van artikel 107, tweede en derde lid. Die strekking pleit ervoor, in tegenstelling tot hetgeen de gemeente onder 334 van haar memorie van antwoord stelt, dat de koopovereenkomst in de gegeven omstandigheden in zijn geheel wordt vernietigd. De door de rechtbank toegepaste partiële nietigheid komt erop neer dat de gemeente wordt beloond voor het schenden van haar notificatieplicht. Daarmee wordt naar het oordeel van het hof afbreuk gedaan aan het nuttige effect van artikel 108 lid 3 van het VWEU doordat hiermee de gemeente een verminderde prikkel heeft de maatregel aan te melden bij de Commissie. Alleen al om deze reden is er naar het oordeel van het hof geen plaats voor partiële vernietiging van de koopovereenkomst.
5.44       Het hof is verder van oordeel dat de koopprijs in onverbrekelijk verband staat met de rest van de overeenkomst en dat ook om die reden partiële nietigheid niet mogelijk is. Dat de koopprijs veelal in onverbrekelijk verband staat tot de rest van de overeenkomst, wordt door de gemeente met zoveel woorden erkend (327 memorie van antwoord). De hoogte van de prijs is in beginsel een onsplitsbaar beding. De omstandigheid dat in artikel 19 van de koopovereenkomst is overeengekomen dat de koopsom in twee termijnen zou worden betaald, is voor het hof geen belangrijke aanwijzing dat partijen de koopsom in algemene zin als splitsbaar hebben bedoeld. Met de betaling in twee termijnen, hebben partijen getracht aan te sluiten bij het advies van DLG, zoals ook blijkt uit de hiervoor onder 2.12 genoemde brief van de gemeente aan Spaansen. Dat partijen de koopprijs niet als splitsbaar hebben bedoeld, blijkt ook wel uit het feit dat partijen in artikel 19.2 zijn overeengekomen dat de nabetaling ongeacht de inspanningsverplichtingen van Spaansen na vijf jaren na levering opeisbaar is.
5.45       Verder is van belang, zoals Spaansen aanvoert, dat zij nimmer de bedoeling heeft gehad het Spaansen-terrein voor € 6.250.000,- aan de gemeente te verkopen. Dit wordt door de gemeente (terecht) niet weersproken.
5.46       Dat algehele nietigheid leidt tot een groot incassorisico voor de gemeente is door Spaansen gemotiveerd weersproken en door de gemeente niet verder onderbouwd. De stelplicht en de bewijslast dat Spaansen niet in staat is om het bedrag van € 6.500.000,- terug te betalen, rusten ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de gemeente. Het hof ziet in hetgeen de gemeente onder 339 van haar memorie van antwoord heeft aangevoerd, geen aanleiding om van de hoofdregel af te wijken.
5.47       Dat de algehele nietigheid leidt tot allerlei complicaties ligt in de risicosfeer van de gemeente, zeker nu die complicaties ook voorzienbaar waren. Die complicaties had zij kunnen voorkomen door de steun voorafgaand aan de betaling daarvan als voorgenomen steunmaatregel bij de Europese Commissie aan te (laten) melden en rechtvaardigen naar het oordeel van het hof niet dat de koopovereenkomst slechts gedeeltelijk wordt vernietigd. Grief VII slaagt aldus.
5.48       Gelet op het voorgaande, zal het hof alsnog de door Spaansen subsidiair en in voorwaardelijke reconventie gevorderde nietigverklaring van de koopovereenkomst toewijzen, inclusief de daarbij behorende nevenveroordeling van de gemeente om mee te werken aan het bewerkstelligen dat de nieuwe eigendomssituatie van het Spaansen-terrein wordt aangepast in de openbare registers. Het hof ziet aanleiding om de gevorderde dwangsommen te maximeren tot een bedrag van € 2.000.000,-.

Ooit schreef ik:


Hoe dan ook. Het vorenstaande geeft het praktisch nut van de ‘Residex-zaken’ voor de praktijk aan. De theoretische mogelijkheden lijken weliswaar aanzienlijker en verstrekkender, dan zij doorgaans in de praktijk zullen zijn. Maar, men weet het in de praktijk maar nooit.

En dat blijkt (dus) maar weer……………

Lees ook: