Artikel 2.24c Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:
1. In
afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens
deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten die uitsluitend tussen
twee of meer aanbestedende diensten worden gegund, indien:
a. de
overheidsopdracht voorziet in of uitvoering geeft aan samenwerking tussen de
deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare
diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de
verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen,
b. de
invulling van die samenwerking uitsluitend berust op overwegingen in verband
met het openbaar belang, en
c. de
deelnemende aanbestedende diensten op de open markt niet meer dan 20% van de
onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen.
2. Op
het percentage, genoemd in het eerste lid, onderdeel c, is artikel 2.24a,
vierde en vijfde lid, van overeenkomstige toepassing.
Het gaat dus om een uitzondering op een Europese aanbestedingsplicht. De
Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3,
pag. 41-42, vermeldt ter zake:
“In dit artikel wordt het vierde lid van artikel 12
van richtlijn 2014/24/EU geïmplementeerd. Aanbestedende diensten kunnen
besluiten hun taken van algemeen belang gezamenlijk in een samenwerkingsverband
te verrichten zonder dat daarbij sprake is van een bepaalde rechtsvorm. Deze
vorm van publiek-publieke samenwerking wordt aangeduid als horizontale
samenwerking. Onder de voorwaarden van dit artikel kunnen samenwerkende
aanbestedende diensten de bepalingen in deel 2 van de Aanbestedingswet 2012
buiten toepassing laten voor overheidsopdrachten die uitsluitend tussen de
betrokken aanbestedende diensten worden gegund. Er dient daarbij aan drie
cumulatieve voorwaarden te worden voldaan. Ten eerste dient de opdracht te
voorzien in of uitvoering te geven aan de samenwerking tussen de deelnemende
aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij
moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun
gemeenschappelijke doelstellingen (eerste lid, onderdeel a). Ten tweede dient
de invulling van die samenwerking uitsluitend te berusten op overwegingen in
verband met het openbaar belang (eerste lid, onderdeel b). En ten slotte dienen
de deelnemende aanbestedende diensten op de open markt niet meer dan 20% van de
onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening te nemen (eerste
lid, onderdeel c).
Verschillende arresten van het Hof van Justitie van de
Europese Unie dienen bij de beoordeling of wordt voldaan aan de voorwaarden in
dit artikel te worden betrokken (o.a. Commissie-Duitsland, HvJEU van 19 juni
2009, C-480/06, Piepenbrock, HvJEU van 13 juni 2013, C-386/11; Lecce, HvJEU van
19 december 2012, C-159/11).
Wat betreft het tweede lid van het voorgestelde
artikel 2.24c wordt verwezen naar de toelichting op het vierde lid van artikel
2.24a inzake de wijze waarop het percentage moet worden bepaald.”
Relevant uit HvJEU 19 december 2012 in zaak C-159/11 (Ordine degli
Ingegneri della Provincia di Lecce e.a.) is onder meer:
37 Dienaangaande
lijkt uit de in de verwijzingsbeslissing opgenomen vermeldingen voort te
vloeien dat, ten eerste, deze overeenkomst allerlei materiële aspecten bevat,
waarvan een aanzienlijk of zelfs overheersend deel overeenstemt met
activiteiten die over het algemeen door ingenieurs of architecten worden
verricht en die hoewel zij op een wetenschappelijke basis zijn gesteund, toch niet
op één lijn zijn te plaatsen met wetenschappelijk onderzoek. Anders dan het Hof
in punt 37 van het reeds aangehaalde arrest Commissie/Duitsland heeft kunnen
vaststellen, lijkt de taak van algemeen belang waarop de door deze overeenkomst
tot stand gebrachte samenwerking tussen openbare lichamen betrekking heeft, dus
niet de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die
gezamenlijk op de ASL en de universiteit rust.
En relevant uit HvJEU 13 juni 2013 in zaak C-386/11 (Piepenbrock) is:
36 In de
tweede plaats gaat het om de overeenkomsten die een samenwerking tussen
openbare lichamen tot stand brengen, die ertoe strekt de uitvoering te
verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust (zie
arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., punt 34).
37 In
bedoeld geval zijn de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten niet
van toepassing voor zover dergelijke overeenkomsten uitsluitend door openbare
lichamen zijn gesloten, zonder enige particuliere inbreng, geen enkele
particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten en
de samenwerking die deze overeenkomsten tot stand brengen uitsluitend wordt
beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van
doelstellingen van algemeen belang (arrest Ordine degli Ingegneri della
Provincia di Lecce e.a., punt 35).
38 Alle
voormelde criteria zijn cumulatief, zodat een opdracht tussen openbare lichamen
enkel buiten de werkingssfeer van het Unierecht inzake overheidsopdrachten kan
vallen krachtens deze uitzondering indien de overeenkomst waarin deze opdracht
wordt vastgesteld aan al deze criteria voldoet (zie in die zin arrest Ordine
degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., punt 36).
39 Uit de
vaststellingen van de verwijzende rechter blijkt echter dat het voorwerp van de
in geding zijnde ontwerpovereenkomst niet erin lijkt te bestaan een
samenwerking tussen de twee contracterende openbare lichamen tot stand te
brengen om een gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren.
40 Bovendien
blijkt uit die vaststellingen ook dat het in het kader van deze overeenkomst
mogelijk is om een beroep te doen op derden voor de uitvoering van de in deze
overeenkomst vastgestelde taak, zodat deze derde zou kunnen worden bevoordeeld
tegenover de andere ondernemingen die op dezelfde markt actief zijn.
‘Piepenbrock’ is bevestigd in HvJEU 18 oktober 2018 in zaak C-606/17 (IBA
Molecular Italy):
39 Ten
tweede is het Unierecht inzake overheidsopdrachten ook niet van toepassing op
onder bezwarende titel gesloten overeenkomsten die een samenwerking tussen
openbare lichamen tot stand brengen, die ertoe strekt de uitvoering te
verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust, voor
zover dergelijke overeenkomsten uitsluitend door openbare lichamen zijn
gesloten, zonder enige particuliere inbreng, geen enkele particuliere
dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten en de
samenwerking die deze overeenkomsten tot stand brengen uitsluitend wordt
beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van
doelstellingen van algemeen belang (zie in die zin arresten van 9 juni 2009,
Commissie/Duitsland, C-480/06, EU:C:2009:357, punten 44 en 47, en 13 juni 2013,
Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, punten 36 en 37).
Verder zijn ook nog steeds relevant, de paragrafen 3.3.1 t/m 3.3.3 van het
Werkdocument van de diensten van de
Commissie betreffende de toepassing van het EU-aanbestedingsrecht op de
betrekkingen tussen aanbestedende diensten ("publiek-publieke
samenwerking"), SEC (2011) 1169 definitief van 04.10.2011:
Daaruit bijvoorbeeld:
“Volgens het Hamburg-arrest heeft samenwerking tot
doel de gemeenschappelijke uitoefening
te verzekeren van een openbare taak die alle partners in de samenwerking moeten
vervullen. Deze gezamenlijke uitvoering wordt gekenmerkt door deelname en
wederzijdse verplichtingen van de contractpartners, hetgeen leidt tot
wederzijdse synergieën. Dit betekent niet noodzakelijk dat elk van de
samenwerkende partners op gelijke basis deelneemt aan de werkelijke vervulling
van de taak - de samenwerking kan gebaseerd zijn op een verdeling van taken of
op een of andere specialisatie. Toch moet het contract een gemeenschappelijk doel dienen, namelijk de gezamenlijke uitvoering
van dezelfde taak.
[…]
Uit een algemene studie van de rechtspraak blijkt ook
dat de overeenkomst het karakter van een echte samenwerking moet hebben, in
tegenstelling tot een normale overheidsopdracht waarin één partij een bepaalde
taak tegen betaling vervult […]. Een dergelijke eenzijdige toewijzing van een
taak door één aanbestedende dienst aan een andere kan niet als samenwerking
worden beschouwd.
[…]
Samenwerking steunt op overwegingen die verband houden
met het nastreven van doelstellingen in het algemeen belang. Hoewel er dus
wederzijdse rechten en verplichtingen kunnen bestaan, kan er geen sprake zijn
van andere financiële overdrachten
tussen de samenwerkende partners dan die welke overeenstemmen met de vergoeding
van werkelijke kosten van de
werken/diensten/leveringen: levering van diensten tegen betaling is een kenmerk
van overheidsopdrachten die onder de EUaanbestedingsregels vallen.”
Een en ander geeft (dus) concreet invulling aan, en verduidelijking
omtrent (de) ‘samenwerking tussen de
deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare
diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de
verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen’ als genoemd in
artikel 2.24c lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 (“the execution of a public task which all the cooperation partners have
to perform” en “a common aim, namely
the joint performance of the same task”)
En elkaar factureren is waarschijnlijk (dus) ook niet aan de orde bij
een horizontale samenwerking (“it must
not involve financial transfers between the public cooperating partners, other
than those corresponding to the reimbursement of actual costs of the
works/services/supplies”). Waarschijnlijk gaat het (dus) om afrekening
(-en) binnen/in een rekening-courant verhouding.
Voor wat betreft artikel 2.24c lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012 (‘op de open markt niet meer dan 20%’)
volgt uit het Werkdocument voornoemd:
“Het Hof heeft verklaard dat de samenwerking alleen op
overwegingen van openbaar belang gebaseerd mag zijn. Er zou dus geen
vrijstelling gelden indien de samenwerking wordt bestuurd, d.w.z. in hoofdzaak
bepaald, door andere, in het bijzonder commerciële, overwegingen. Daarom zouden
de samenwerkende partners in beginsel geen activiteiten op de markt als
onderdeel van de samenwerking mogen verrichten. De samenwerkingsovereenkomst
mag met andere woorden geen activiteiten inhouden die op de open markt worden
aangeboden [voetnoot 47].”
Voetnoot 47 voornoemd vermeldt:
“Waar een dergelijke volledige uitsluiting om
praktische redenen zou indruisen tegen het algemeen openbaar belang dat de
samenwerking beheerst (bv. economisch redelijk gebruik van hulpbronnen), zou
een strikt bijkomstige en marginale activiteit met entiteiten die niet aan de
samenwerking deelnemen, kunnen worden aanvaard (bv. redelijk gebruik van
toevallige reservecapaciteit).”
Geen opmerkingen:
Een reactie posten