Terugkijktermijn

Een beroep (doen) op uitsluitingsgronden die van toepassing (zouden) zijn op de concurrent, levert vooralsnog niet veel succes op, gelet op bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 24 juli 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7534, Rechtbank Limburg 25 juni 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:5848, Hof Arnhem-Leeuwarden 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9094 en Rechtbank Noord-Nederland 9 maart 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:836.

En laatst gepubliceerd is Rechtbank Gelderland 12 juli 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3391, waarin het (ook) over de betreffende terugkijktermijn gaat:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2019:3391

4.4.        De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vaststaat dat de vervoersovereenkomsten die Willemsen-de Koning B.V. op 14 augustus 2012 met de provincie heeft gesloten op 13 februari 2015 zijn ontbonden. De rechtbank en vervolgens ook het hof hebben daarover geoordeeld dat deze vroegtijdige beëindiging van de opdracht is veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Willemsen-de Koning B.V. In artikel 2.87 lid 2 onder d Aw is bepaald dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de vraag of een inschrijver blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een eerdere overheidsopdracht uitsluitend tekortkomingen die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving op een opdracht hebben voorgedaan. Volgens de gemeenten en Willemsen-de Koning Groep is voor de toepassing van de termijn van drie jaar bepalend het moment van de tekortkoming die zich in februari 2015 heeft voorgedaan en valt de tekortkoming daarom buiten de termijn. Witteveen heeft betoogd dat voor deze termijn bepalend is het moment dat de tekortkoming in rechte (onherroepelijk) is vastgesteld, wat op zijn vroegst op 3 augustus 2016 was en aldus binnen de termijn van drie jaar voorafgaand aan de sluiting van de onderhavige aanbesteding op 13 maart 2019. Zij heeft zich in dat verband beroepen op een arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU 24 oktober 2018, zaak C-124/17 (Vossloh Laeis)). In dit arrest is specifiek voor het geval dat sprake is van mededingingsbeperkende gedragingen beslist dat niet het moment van de gedraging bepalend is voor de terugkijktermijn van drie jaar, maar het moment waarop daarover een beslissing is genomen. Dit is gelet op de conclusie van de Advocaat-Generaal van 16 mei 2018 onder nummer 83 in die zaak kennelijk het geval omdat een inbreuk op de mededinging enkel kan worden aangenomen indien die is vastgesteld in een rechterlijke of administratieve beslissing. Die gedachtegang geldt niet zonder meer ook in een geval als het onderhavige waarin de facultatieve uitsluitingsgronden past performance en de ernstige beroepsfout aan de orde zijn. Dat kan ook niet uit het arrest van het Europese Hof worden afgeleid. Opmerking verdient daarbij dat in de Aanbestedingswet ten aanzien van de past performance en de ernstige beroepsfout in artikel 2.87 lid 2 onder d specifiek is aangeknoopt bij het moment van de gebeurtenis, terwijl ten aanzien van de vervalsing van de mededinging in artikel 2.87 lid 2 onder c Aw is aangeknoopt bij de datum van beschikkingen als bedoeld in artikel 4.7 Aw. Nu vaststaat dat de tekortkoming vanwege het beëindigen van de vier vervoersovereenkomsten met de provincie en aldus het moment van de gebeurtenis zich op 13 februari 2015 heeft voorgedaan, moet worden geconcludeerd dat deze gebeurtenis buiten de terugkijktermijn van drie jaar valt en daardoor bij de onderhavige aanbestedingsprocedure, waarbij tot uiterlijk 13 maart 2019 kon worden ingeschreven, geen rol (meer) speelt.

4.5.        Ditzelfde geldt voor de facultatieve uitsluitingsgrond van de ernstige beroepsfout. Vooralsnog bestaat geen aanleiding om wat betreft de ernstige beroepsfout verder terug te kijken dan de in artikel 2.87 lid 2 onder d Aw vermelde termijn van drie jaar. Weliswaar gaat het hier om een conglomeraat van handelingen binnen de groep van Willemsen-de Koning vennootschappen in het geschil met de provincie over de vier vervoersovereenkomsten, maar daarmee kan nog niet worden gesproken van een vast patroon van gedragingen van Willemsen-de Koning Groep in het kader van het uitvoeren van overheidsopdrachten, zoals Witteveen stelt. Een geslaagd beroep op de uitspraak van de voorzieningenrechter te Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2018:9689) daarover komt Witteveen in dat verband dan ook niet toe.

4.6.        Dit alles leidt ertoe dat, nu de gewraakte gedragingen van Willemsen-de Koning B.V. buiten de terugkijktermijn van drie jaar vallen, Willemsen-de Koning Groep daarvan in haar UEA geen melding heeft hoeven maken en in zoverre de UEA niet valselijk heeft ingevuld door dat ook niet te doen. Alle overige geschilpunten met betrekking tot de vraag of de betreffende facultatieve uitsluitingsgronden van de past performance en de ernstige beroepsfout van toepassing zijn, kunnen daarom in het midden blijven. De primaire grondslag kan dan ook niet tot uitsluiting van Willemsen-de Koning Groep van de opdracht leiden en een gebod tot gunning aan Witteveen.

Artikel 2.87 lid 2 sub b, c en d Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt.

De aanbestedende dienst betrekt bij de toepassing van:

[…]

b.            het eerste lid, onderdeel c, uitsluitend ernstige fouten die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan;

c.            het eerste lid, onderdeel d, uitsluitend beschikkingen als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdelen c en d, die in de drie jaar voorafgaand aan de aanvraag onherroepelijk zijn geworden;

d.            het eerste lid, onderdeel g, uitsluitend tekortkomingen die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan;

[…]

Kennelijke

Over ‘kennelijke’ uit (de) ‘kennelijke materiële fouten’ van HvJEU 29 maart 2012 in zaak C-599/10 (SAG ELV Slovensko e.a.):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=121164&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=636201

40          Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat artikel verzet zich er dus evenmin tegen dat het nationale recht een bepaling bevat, zoals artikel 42, lid 2, van wet nr. 25/2006, volgens welke in wezen de aanbestedende dienst de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving te verduidelijken zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden.

Gaat Rechtbank Den Haag 25 juli 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7599:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2019:7599

5.8.        Los van het bovenstaande - maar zeker niet in de laatste plaats - is van belang dat, om in de gelegenheid te worden gesteld een gebrek in de inschrijving te herstellen, sprake moet zijn van een kennelijke omissie/fout. Weliswaar was voor de aanbestedende dienst bij het controleren van de inschrijving direct duidelijk dat de betreffende vraag in het geheel niet is beantwoord, maar daarmee is - anders dan de Combinatie kennelijk meent - niet reeds sprake van een kennelijke omissie die mag worden hersteld.

5.9.        Anders dan bijvoorbeeld bij een evidente rekenfout in een optelling van in de inschrijving opgenomen bedragen, die kenbaar is uit de inschrijving zelf, kan in dit geval door de aanbestedende dienst uit de verdere inhoud van de inschrijving van de Combinatie niet worden afgeleid wat het antwoord van de combinanten op de betreffende vraag zou zijn geweest. Daarmee kan het onbeantwoord laten van de vraag niet worden aangemerkt als een kennelijke omissie/fout die mag worden hersteld. Het kan immers niet zo zijn dat het geheel overslaan van een vraag, waarvan het antwoord uitsluitend binnen het domein van de inschrijver ligt en dat niet (al dan niet indirect) al volgt uit de overige stukken, onbestraft blijft, wat het geval zou zijn als de inschrijver de gelegenheid zou worden geboden het gebrek te herstellen. Te minder nu de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag van essentieel belang is, althans kan zijn, voor de geldigheid van de inschrijving van de Combinatie. Bovendien zou het toelaten van herstel de vraag doen rijzen waar de grens ligt; bij het onbeantwoord laten van één, twee, drie of meer vragen? Mogelijk zou dan zelfs kunnen worden verdedigd dat - in eerste instantie - geen enkele vraag in het UEA behoeft te worden beantwoord. Bovendien zou daarmee de weg worden vrijgemaakt voor inschrijvers er - om hen moverende redenen, zoals bijvoorbeeld het verbloemen van een feit of omstandigheid - voor te kiezen één of meer vragen in het UEA niet te beantwoorden, in de hoop dat dit ongezien blijft en - voor zover het wel wordt opgemerkt - de vra(a)g(en) alsnog later te beantwoorden naar de dan bestaande feiten. Een en ander verhoudt zich niet met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht.

Lees over ‘kennelijke’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/09/de-bedoeling.html

En (het) ‘als je maar iets aanvinkt’ uit:

https://www.scribd.com/document/377343073/Tender-Nieuwsbrief-April-2018

Had ik niet zo bedoeld:

5.5.        Het gebruik van een andere versie van het UEA vergroot echter wel de kans op fouten bij de invulling ervan. In een ‘kale’ versie zijn - anders dan in de bij de aanbestedingsstukken gevoegde versie - niet reeds de door de aanbestedende dienst relevant geachte vragen (waaronder in dit geval onder meer die betreffende twee facultatieve uitsluitingsgronden) aangevinkt. Kennelijk heeft Taxi Horn verzuimd bij het invullen van de ‘kale’ versie de facultatieve uitsluitingsgrond ‘valse verklaring’ zelf aan te vinken en heeft zij, mogelijk als gevolg daarvan, ook de bij die uitsluitingsgrond behorende vraag niet beantwoord. […]

Belangen aantrekken

Bij Hof Den Haag 23 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1905:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:1905

11.         Het gegeven dat er tussen het RVB en Pectore geen (pre)contractuele relatie bestaat, maar slechts tussen het RVB en Grontmij, betekent niet dat er aan die tussen het RVB en Grontmij bestaande relatie geen betekenis toekomt in de relatie tussen het RVB en Pectore. Enerzijds moet het RVB zich immers niet alleen de belangen van Grontmij aantrekken, maar ook de belangen van derden waarvan zij weet of behoort te weten dat die belangen in het kader van de aanbesteding met die van Grontmij zijn verbonden. Dat betekent dat niet alleen Grontmij, maar ook Pectore in beginsel de civielrechtelijke onrechtmatigheid van de gedragingen van het RVB kan inroepen. Anderzijds betekent dit dat het ook denkbaar is dat Pectore een beding dat ertoe strekt in de relatie tussen Grontmij en het RVB aansprakelijkheid uit te sluiten, tegen zich moet laten gelden. De relatie tussen het RVB en Pectore bestaat immers slechts als uitvloeisel van de relatie tussen het RVB en Grontmij enerzijds en die tussen Grontmij en Pectore anderzijds.

Is het wellicht zo, dat het navolgende uit r.o. 2 van het arrest voor het Hof belangrijk is (geweest):

i.             Grontmij heeft zich in het kader van haar aanmelding beroepen op de technische bekwaamheid van Pectore. […].

En dat het dus ging om een ‘speciale onderaannemer’.

Want een algemene regel of een ‘algemene belangen-aantrekkings- en -afwegingsnorm’ in de zin van:

‘moet de aanbestedende dienst zich immers niet alleen de belangen van de inschrijver aantrekken, maar ook de belangen van derden waarvan zij weet of behoort te weten dat die belangen in het kader van de aanbesteding met die van de inschrijver zijn verbonden’.

Lijkt mij nogal (veel te) ver gaan.

Want, wanneer is bijvoorbeeld voor een aanbestedende dienst sprake van ‘behoort te weten dat die belangen in het kader van de aanbesteding met die van een inschrijver zijn verbonden’? Wanneer ‘behoor’ je (objectief gezien) ‘te weten’?

Zo’n onduidelijkheid is praktisch niet werkbaar, en de veronderstelde norm aldus een vorm van onnodige juridisering van de aanbestedingspraktijk.

En zo’n verplicht uit te voeren belangenafweging zal toch (hoogstens) slechts voor ‘bestuursorganen’ (kunnen) gelden (bij het RVB, de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) op grond van artikel 3: 4 Awb jo. 3: 14 BW? En dus niet voor ‘aanbestedende diensten die geen bestuursorgaan’ zijn?

Zo’n onderscheid zou tot rechtsongelijkheid leiden, is dus praktisch niet werkbaar, en de veronderstelde norm aldus een vorm van onnodige juridisering van de aanbestedingspraktijk.

Overigens luidt artikel 3:4 lid 1 Awb als volgt:

Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

En is het aldus maar de vraag, of bij een onderaannemer sprake is of kan zijn van ‘de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen’? Bij ‘rechtstreeks’ zou je immers (eerder) slechts aan de inschrijver (kunnen/moeten) denken, bijvoorbeeld (ook) in de zin van Rechtbank Noord-Holland 23 januari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:461:

4.17.      Volgens vaste rechtspraak is het recht om over het verloop van de aanbestedingsprocedure te klagen in beginsel aan inschrijvers (en gegadigden die zich als zodanig in de aanbestedingsprocedure hebben gemeld) voorbehouden. […]

En in dat verband lijkt de zin “Dat betekent dat niet alleen Grontmij, maar ook Pectore in beginsel de civielrechtelijke onrechtmatigheid van de gedragingen van het RVB kan inroepen.” uit r.o. 11 van het arrest voornoemd, weinig rekening te houden met het bepaalde in artikel 6: 163 BW (vereiste van relativiteit):

Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.

In welk verband ik (nog) niet veel waarde hecht aan de betreffende zin.

Het ‘alleenrecht’

Dat de mogelijkheid bestaat, dat een aanbestedende dienst, in verband met de uitvoering van een dienst, een ‘alleenrecht’ verleent aan een andere aanbestedende dienst, volgt voor overheidsopdrachten uit artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012:

In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:

a.            die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

En voor concessieopdrachten uit artikel 2a.14 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

In afwijking van de artikelen 2a.1 tot en met 2a.3 is het bepaalde bij of krachtens deel 2a van deze wet niet van toepassing op concessieopdrachten voor diensten die worden gegund aan een aanbestedende dienst, of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht.

Op grond van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 geldt daarbij:

uitsluitend recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen

De term ‘alleenrecht’ komt uit artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU:

Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen genieten.

Dat artikel is geïmplementeerd door artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012 voornoemd.

De Engelse tekst luidt als volgt:

This Directive shall not apply to public service contracts awarded by a contracting authority to another contracting authority or to an association of contracting authorities on the basis of an exclusive right which they enjoy pursuant to a law, regulation or published administrative provision which is compatible with the TFEU.

Bij concessieopdrachten voor diensten bestaat ook de mogelijkheid, dat door een aanbestedende dienst een ‘alleenrecht’ wordt verleend aan een ‘ondernemer’. Men zie daartoe artikel 2a.14 leden 2 en 3 Aanbestedingswet 2012:

2.            In afwijking van de artikelen 2a.1 tot en met 2a.3 is het bepaalde bij of krachtens deel 2a van deze wet niet van toepassing op concessieopdrachten voor diensten die aan een ondernemer worden gegund op basis van een uitsluitend recht, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en met rechtshandelingen van de Europese Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II van richtlijn 2014/23/EU bedoelde activiteiten.

3.            In afwijking van het tweede lid, is artikel 2a.52 van toepassing, indien de in dat lid bedoelde sectorale Uniewetgeving niet in sectorspecifieke transparantieverplichtingen voorziet.

Zomaar? Aan elke (willekeurige) ondernemer (dan)?

Nee.

Daartoe is immers relevant, Overweging 33 bij Richtlijn 2014/23/EU:

Tevens behoren bepaalde aan ondernemers gegunde concessies voor diensten buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te blijven, wanneer zij worden gegund op basis van een uitsluitend recht dat die ondernemer krachtens nationale wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen geniet en dat is verleend in overeenstemming met het VWEU en handelingen van de Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II bedoelde activiteiten, aangezien dat uitsluitend recht het volgen van een aanbestedingsprocedure voor de gunning onmogelijk maakt. Bij wijze van uitzondering, en onverminderd de juridische gevolgen van het buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn blijven, moeten concessies als bedoeld in artikel 10, lid 1, tweede alinea, onderworpen zijn aan de verplichting een aankondiging van de gunning van een concessie te publiceren om te zorgen voor elementaire transparantie tenzij de sectorale wetgeving in de voorwaarden van die transparantie voorziet. Met het oog meer transparantie, moet een lidstaat, wanneer een lidstaat aan een ondernemer een uitsluitend recht voor de verrichting van een van de in bijlage II bedoelde activiteiten verleent, de Commissie daarvan in kennis stellen.

En zie ook de artikelsgewijze toelichting van de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 100:

[…] Wanneer een lidstaat een ondernemer een uitsluitend recht verleent voor de verrichting van een van de in bijlage II bij richtlijn 2014/23/EU bedoelde activiteiten, stelt deze lidstaat de Commissie daarvan binnen een maand na de verlening van dat uitsluitend recht in kennis. […]

In bijlage II van richtlijn 2014/23/EU worden (in het kort) genoemd:

1.           Activiteiten met betrekking tot de ter beschikkingstelling, exploitatie en/of toevoer (aan/van netten) van gas en warmte;

2.           Activiteiten met betrekking tot de ter beschikkingstelling, exploitatie en/of toevoer (aan/van netten) van elektriciteit;

3.           Activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer beogen;

4.           Activiteiten die de exploitatie van een geografisch gebied beogen ter zake de terbeschikkingstelling aan lucht-, zee- of riviervervoerders van luchthaven-, zeehaven-, binnenhaven- of andere aanlandingsfaciliteiten;

5.           Activiteiten betreffende de verrichting van postdiensten en andere diensten dan postdiensten;

6.           Activiteiten die de exploitatie van een geografisch gebied beogen ter zake de winning van olie of gas en de prospectie of winning van steenkool of andere vaste brandstoffen.

Het vereiste van juridische en feitelijke identiteit

Het ‘identiteitsbeginsel’ uit de Conclusie van de Advocaat-Generaal (zie mijn eerdere Blog: identiteitsbeginsel) komt niet letterlijk terug, maar HvJEU 11 juli 2019 in zaak C-697/17 (Telecom Italia) is een interessant arrest.

Het arrest gaat over (de uitleg van) artikel 28 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU (gedeeltelijk):

“Alleen de ondernemers die na beoordeling van de verstrekte informatie door de aanbestedende dienst daartoe worden verzocht, kunnen een inschrijving doen. […]”

En in/voor Nederland over (de uitleg van) artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 (laatste deelzin):

“niet-openbare procedure: procedure waarbij alle ondernemers naar aanleiding van een aankondiging een verzoek mogen doen tot deelneming, maar alleen de door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf geselecteerde ondernemers mogen inschrijven”

Uit het arrest: (arrest):

33          Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Strikte toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers, in het kader van een onderhandelingsprocedure, zou erop neerkomen dat enkel gepreselecteerde ondernemers als zodanig offertes kunnen indienen en de opdracht enkel aan hen kan worden gegund (zie in die zin arrest van 24 mei 2016, MT Højgaard en Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, punten 38 en 39).

34          Deze benadering berust op artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24, volgens hetwelk „[a]lleen de ondernemers die na beoordeling van de verstrekte informatie door de aanbestedende dienst daartoe worden verzocht, [...] een inschrijving [kunnen] doen”, wat veronderstelt dat dat de gepreselecteerde ondernemers feitelijk en rechtens identiek zijn aan de ondernemers die de offertes indienen (zie naar analogie arrest van 24 mei 2016, MT Højgaard en Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, punt 40).

35          Het Hof heeft echter ook geoordeeld dat in een onderhandelingsprocedure, in geval van ontbinding van een combinatie van ondernemingen die als zodanig gepreselecteerd was en waarvan twee ondernemers deel uitmaakten, een van die twee ondernemers in de plaats mag treden van die combinatie en aan die procedure mag blijven deelnemen, zonder dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden, mits vast komt te staan dat deze ondernemer zelfstandig voldoet aan de vereisten die oorspronkelijk door de aanbestedende dienst waren omschreven en de concurrentiepositie van de andere inschrijvers er niet onder lijdt als deze ondernemer aan de procedure blijft deelnemen (zie in die zin arrest van 24 mei 2016, MT Højgaard en Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, punt 48 en dictum).

[…]

47          Gelet op deze overwegingen moet worden vastgesteld dat het criterium dat in wezen erin bestaat dat een ondernemer die als inschrijver aan een procedure tot gunning van een overheidsopdracht wil blijven deelnemen, bij gebrek aan juridische of feitelijke identiteit tussen deze ondernemer tijdens de preselectiefase en die ondernemer op de uiterste datum voor de indiening van de inschrijvingen, moet aantonen dat hij nog steeds voldoet aan de vereisten die oorspronkelijk door de aanbestedende dienst zijn omschreven, hypothetisch gezien is vervuld in een situatie waarin zijn materiële capaciteit alleen is toegenomen.

48          Aangaande de vervulling, in casu, van het criterium in verband met het feit dat de verdere deelneming door een inschrijver aan een procedure tot gunning van een overheidsopdracht geen nadeel mag berokkenen aan de concurrentiepositie van de andere inschrijvers, moet worden opgemerkt dat andere Unierechtelijke bepalingen dan die welke de overheidsopdrachten regelen precies ervoor moeten zorgen dat de vrije en onvervalste concurrentie binnen de interne markt niet in gevaar wordt gebracht door fusies als die aan de orde in het hoofdgeding. Voor zover het gedrag van een marktdeelnemer aan die specifieke regels voldoet, kan dus niet worden geoordeeld dat zijn deelneming aan een dergelijke operatie op zich nadeel berokkent aan de concurrentiepositie van de andere inschrijvers louter vanwege het feit dat de gefuseerde entiteit over een grotere economische en technische capaciteit zal beschikken.

[…]

51          Tevens moet worden toegevoegd dat de fusie tussen twee gepreselecteerde inschrijvers als zodanig weliswaar geen afbreuk heeft gedaan aan het gelijkheidsbeginsel, maar niet uit te sluiten valt dat gevoelige informatie betreffende de aanbestedingsprocedure tussen de bij de fusie betrokken partijen is uitgewisseld voordat zij was voltooid. Deze omstandigheid zou de overnemende inschrijver een ongerechtvaardigd voordeel ten opzichte van de andere inschrijvers tijdens de indiening van de inschrijvingen kunnen verschaffen, waarvan hun concurrentiepositie noodzakelijkerwijs nadeel zal ondervinden (zie naar analogie arrest van 17 mei 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, punt 29).

52          Een dergelijke situatie zou in beginsel voor de aanbestedende dienst kunnen volstaan om de offerte van de overnemende inschrijver niet in aanmerking te nemen (zie naar analogie arrest van 17 mei 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, punt 31).

53          Die uitwisseling van informatie, die overigens in strijd kan zijn met zowel artikel 7 van verordening nr. 139/2004 - dat betrekking heeft op de opschorting van de totstandbrenging van concentraties die binnen de werkingssfeer van deze verordening vallen, zolang zij niet zijn toegestaan - als met artikel 101 VWEU, zoals de Commissie in haar opmerkingen heeft benadrukt, kan evenwel niet worden geacht te hebben plaatsgevonden. Uit de informatie waarover het Hof beschikt blijkt dat in casu geen onderling afgestemd gedrag is vastgesteld.

54          Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat artikel 28, lid 2, eerste volzin, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het, gelet op het vereiste van juridische en feitelijke identiteit tussen de gepreselecteerde ondernemers en de ondernemers die de inschrijvingen indienen, niet eraan in de weg staat dat in het kader van een niet-openbare procedure tot gunning van een overheidsopdracht een inschrijving kan worden ingediend door een gepreselecteerde gegadigde die zich ertoe verbindt om een andere gepreselecteerde gegadigde over te nemen krachtens een fusie-overeenkomst die tussen de preselectiefase en de fase van de indiening van de inschrijvingen is gesloten en na laatstgenoemde fase is uitgevoerd.

De toelichting

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 2 juli 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:3019:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2019:3019

“3.11.    […] Anders dan [eiseres] meent was de [gedaagde] niet gehouden om haar -door middel van beantwoording van door de [gedaagde] te stellen vragen- in de gelegenheid te stellen haar Plan van Aanpak te verduidelijken. [eiseres] zou dan immers de kans krijgen een toelichting te verstekken die volgens de beoordelingscriteria in het Plan van Aanpak had moeten zijn opgenomen.”

Dat ‘niet gehouden’ uit het vonnis volgt wat mij betreft ook uit artikel 56 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU:

Wanneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, kunnen de aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert anders bepaalt; de betrokken ondernemers verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.

En artikel 2.55 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst kan een ondernemer vragen om zijn inschrijving of verzoek om deelneming nader toe te lichten of aan te vullen, met inachtneming van de artikelen 2.84, 2.85 en 2.102.

In die artikelen staat namelijk ‘kunnen’ en ‘kan’ vermeld. En niet bijvoorbeeld ‘moeten’ en ‘moet’.

En, ‘aan te vullen’, ‘te verduidelijken’, ‘te vervolledigen’, ‘nader toe te lichten’ en ‘aan te vullen’ betekenen inderdaad, dat het niet de bedoeling is, om in/met ‘de toelichting’ met ‘nieuwe dingen’ te komen in de zin van bijvoorbeeld (de uitleg van het gelijkheidsbeginsel in) HvJEU 29 maart 2012 in zaak C-599/10 (SAG ELV Slovensko e.a.):

40          Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat artikel verzet zich er dus evenmin tegen dat het nationale recht een bepaling bevat, zoals artikel 42, lid 2, van wet nr. 25/2006, volgens welke in wezen de aanbestedende dienst de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving te verduidelijken zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/06/niet-toegestane-aanvulling-op-de.html

Dwingende (dringende) spoed

In artikel 9 van Richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken was opgenomen:

De aanbestedende diensten kunnen hun opdrachten voor de uitvoering van werken plaatsen zonder de bepalingen van deze richtlijn toe te passen , met uitzondering van die van artikel 10 , in de volgende gevallen:

[…]

d)           in strikt noodzakelijke gevallen waarin de bij de uitvoering van een werk te betrachten dringende spoed , voortvloeiende uit voor de aanbestedende diensten onvoorziene gebeurtenissen , onverenigbaar is met de inachtneming van de termijnen behorende bij andere procedures

Een relevant arrest ter zake is HvJEG 2 augustus 1993 in zaak C-107/92 (Commissie/Italië):

12          Volgens artikel 9, sub d, van de richtlijn moet voor de toepassing van de in die bepaling voorziene afwijking, te weten de ontheffing van de verplichting om een uitnodiging tot inschrijving bekend te maken aan de drie voorwaarden zijn voldaan. Die afwijking onderstelt namelijk het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de termijnen behorende bij andere procedures, en, ten slotte, van een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed.

13          De door de advocaat-generaal in de punten 8 en 13 van zijn conclusie nauwkeurig onderzochte chronologie van de feiten toont aan, dat in het onderhavige geval niets de eerbiediging van de in de richtlijn genoemde termijnen van de versnelde procedure door de Italiaanse regering belette.

‘Dringende spoed’ is (dus) ‘dwingende spoed’ geworden.

Artikel 7 lid 3 van Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken bepaalde:

De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen hun opdrachten voor de uitvoering van werken plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving:

[…]

c)            voor zover zulks strikt noodzakelijk is, indien de termijnen voor de openbare of niet-openbare procedure dan wel voor de in lid 2 bedoelde procedure van gunning via onderhandelingen wegens dwingende spoed, als gevolg van gebeurtenissen die door de betrokken aanbestedende diensten niet konden worden voorzien, niet in acht kunnen worden genomen. De omstandigheden waarop ter verantwoording van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan, mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te wijten zijn

Interessant is, dat de betreffende Handleiding EC in par. 3.3.2 ter zake juist nog wel ‘dringende spoed’ noemt.

Hoe dan ook. Artikel 31 lid 1 sub c van ‘opvolger’ Richtlijn 2004/18/EG (oud) noemt ´dwingende spoed´. Gelijk ook artikel 32 lid 2 sub c van de huidige Richtlijn 2014/24/EU:

De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten kan worden gevolgd in elk van de volgende gevallen:

[…]

c)            in strikt noodzakelijke gevallen waarin het vanwege dwingende spoed als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien het onmogelijk is de gestelde termijnen voor openbare procedures, niet-openbare procedures en procedures door onderhandelingen met voorafgaande oproep tot mededinging in acht te nemen. De ter rechtvaardiging van de onverwijlde spoed ingeroepen omstandigheden mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te wijten zijn.

Voornoemd artikel is geïmplementeerd door artikel 2.32 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen indien:

[…]

c.            voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de openbare procedure, de niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten.

Rechtbank Noord-Nederland 21 juni 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:2681:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2019:2681

4.12.2.   Artikel 2.32 lid 1 sub c Aw regelt de mogelijkheid van gebruikmaking van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging bij spoedgevallen waardoor een reguliere procedure, of de mededingingsprocedure met onderhandeling, te veel tijd in beslag neemt. Daartoe dient volgens vaste jurisprudentie te zijn voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden: (1) dwingende spoed waardoor een reguliere procedure niet kan worden gevoerd; (2) onvoorziene gebeurtenissen, die niet aan de aanbestedende dienst te wijten zijn; en (3) een causaal verband: de dwingende spoed moet het gevolg zijn van de onvoorziene gebeurtenissen. Daaromtrent is in jurisprudentie van zowel het Hof van Justitie van de EU als Nederlandse rechters meermaals bevestigd dat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging een uitzonderingsprocedure is. Daarom moeten de voorwaarden voor de toepassing van die uitzonderingsgevallen restrictief worden uitgelegd, en moet de aanbestedende dienst, die zich op een van die uitzonderingsgevallen wil beroepen, bewijzen dat aan de betreffende voorwaarden wordt voldaan.

4.12.3.   Met betrekking tot de toepassing van artikel 2.32 lid 1 sub c Aw heeft de RUG naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter met de door haar betrokken stellingen onvoldoende onderbouwd dat sprake is van de hiervoor genoemde drie cumulatieve voorwaarden. Met name heeft de RUG niet voldoende - met objectieve en verifieerbare stukken - onderbouwd dat sprake is van onvoorziene gebeurtenissen, die niet aan de RUG te wijten zijn. Dat de werkzaamheden van perceel 1 en 2 'in elkaar moeten grijpen' moge juist zijn, doch dat dit gevaar loopt door de mogelijke vertraging van perceel 2 kan bezwaarlijk onvoorzien worden genoemd, nu daarmee vooral in een omvangrijk en ingewikkeld aanbestedingstraject als het onderhavige rekening moet worden gehouden. Bovendien is een en ander voor een belangrijk deel aan de RUG te wijten, omdat zij het tijdschema van de aanbestedingsprocedures voor percelen 1 en 2 heeft gemaakt en omdat zij de opdracht van perceel 1 heeft gegund terwijl niet duidelijk was of en wanneer de opdracht voor perceel 2 zou kunnen worden gegund. In dit verband heeft de RUG overigens ook niet gesteld dat het voeren van de versnelde procedure als bedoeld in artikel 2.74 Aw voor perceel 2 niet aan de orde kon zijn.

Is in lijn met HvJEG 18 november 2004 in zaak C-126/03 (Commissie/Duitsland):

23          De Duitse regering merkt op dat de litigieuze opdracht ingevolge artikel 11, lid 3, sub d, van richtlijn 92/50 had kunnen worden geplaatst volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht. In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50 een afwijking is van de regels die beogen te verzekeren dat de door het EG-Verdrag op het gebied van overheidsopdrachten voor dienstverlening erkende rechten kunnen worden waargenomen, en dus strikt moet worden uitgelegd, zodat degene die zich erop wil beroepen, dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan (zie arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, C-20/01 en C-28/01, Jurispr. blz. I-3609, punt 58). Voor toepassing van artikel 11, lid 3, sub d, van deze richtlijn moet dus aan drie voorwaarden zijn voldaan: een onvoorziene gebeurtenis, dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de voor andere procedures geldende termijnen, en een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed [zie met betrekking tot richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), arresten van 2 augustus 1993, Commissie/Italië, C-107/92, Jurispr. blz. I-4655, punt 12, en 28 maart 1996, Commissie/Duitsland, C-318/94, Jurispr. blz. I-1949, punt 14]. Zoals in punt 22 van het onderhavige arrest is vastgesteld had de stad München in casu een versnelde niet-openbare procedure kunnen volgen (zie met betrekking tot richtlijn 71/305, arrest van 18 maart 1992, Commissie/Spanje, C-24/91, Jurispr. blz. I-1989, punt 14, en arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 13). Daaruit volgt dat de Bondsrepubliek Duitsland niet heeft bewezen dat er sprake was van een situatie van dwingende spoed.

Lees verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/09/asielcrisis.html