maandag 1 juli 2019

Dwingende (dringende) spoed


In artikel 9 van Richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken was opgenomen:

De aanbestedende diensten kunnen hun opdrachten voor de uitvoering van werken plaatsen zonder de bepalingen van deze richtlijn toe te passen , met uitzondering van die van artikel 10 , in de volgende gevallen:
[…]
d)           in strikt noodzakelijke gevallen waarin de bij de uitvoering van een werk te betrachten dringende spoed , voortvloeiende uit voor de aanbestedende diensten onvoorziene gebeurtenissen , onverenigbaar is met de inachtneming van de termijnen behorende bij andere procedures

Een relevant arrest ter zake is HvJEG 2 augustus 1993 in zaak C-107/92 (Commissie/Italië):

12          Volgens artikel 9, sub d, van de richtlijn moet voor de toepassing van de in die bepaling voorziene afwijking, te weten de ontheffing van de verplichting om een uitnodiging tot inschrijving bekend te maken aan de drie voorwaarden zijn voldaan. Die afwijking onderstelt namelijk het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de termijnen behorende bij andere procedures, en, ten slotte, van een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed.
13          De door de advocaat-generaal in de punten 8 en 13 van zijn conclusie nauwkeurig onderzochte chronologie van de feiten toont aan, dat in het onderhavige geval niets de eerbiediging van de in de richtlijn genoemde termijnen van de versnelde procedure door de Italiaanse regering belette.

‘Dringende spoed’ is (dus) ‘dwingende spoed’ geworden.

Artikel 7 lid 3 van Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken bepaalde:

De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen hun opdrachten voor de uitvoering van werken plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving:
[…]
c)            voor zover zulks strikt noodzakelijk is, indien de termijnen voor de openbare of niet-openbare procedure dan wel voor de in lid 2 bedoelde procedure van gunning via onderhandelingen wegens dwingende spoed, als gevolg van gebeurtenissen die door de betrokken aanbestedende diensten niet konden worden voorzien, niet in acht kunnen worden genomen. De omstandigheden waarop ter verantwoording van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan, mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te wijten zijn

Interessant is, dat de betreffende Handleiding EC in par. 3.3.2 ter zake juist nog wel ‘dringende spoed’ noemt.

Hoe dan ook. Artikel 31 lid 1 sub c van ‘opvolger’ Richtlijn 2004/18/EG (oud) noemt ´dwingende spoed´. Gelijk ook artikel 32 lid 2 sub c van de huidige Richtlijn 2014/24/EU:

De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten kan worden gevolgd in elk van de volgende gevallen:
[…]
c)            in strikt noodzakelijke gevallen waarin het vanwege dwingende spoed als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien het onmogelijk is de gestelde termijnen voor openbare procedures, niet-openbare procedures en procedures door onderhandelingen met voorafgaande oproep tot mededinging in acht te nemen. De ter rechtvaardiging van de onverwijlde spoed ingeroepen omstandigheden mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te wijten zijn.

Voornoemd artikel is geïmplementeerd door artikel 2.32 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen indien:
[…]
c.            voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de openbare procedure, de niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten.

Rechtbank Noord-Nederland 21 juni 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:2681:


4.12.2.   Artikel 2.32 lid 1 sub c Aw regelt de mogelijkheid van gebruikmaking van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging bij spoedgevallen waardoor een reguliere procedure, of de mededingingsprocedure met onderhandeling, te veel tijd in beslag neemt. Daartoe dient volgens vaste jurisprudentie te zijn voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden: (1) dwingende spoed waardoor een reguliere procedure niet kan worden gevoerd; (2) onvoorziene gebeurtenissen, die niet aan de aanbestedende dienst te wijten zijn; en (3) een causaal verband: de dwingende spoed moet het gevolg zijn van de onvoorziene gebeurtenissen. Daaromtrent is in jurisprudentie van zowel het Hof van Justitie van de EU als Nederlandse rechters meermaals bevestigd dat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging een uitzonderingsprocedure is. Daarom moeten de voorwaarden voor de toepassing van die uitzonderingsgevallen restrictief worden uitgelegd, en moet de aanbestedende dienst, die zich op een van die uitzonderingsgevallen wil beroepen, bewijzen dat aan de betreffende voorwaarden wordt voldaan.
4.12.3.   Met betrekking tot de toepassing van artikel 2.32 lid 1 sub c Aw heeft de RUG naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter met de door haar betrokken stellingen onvoldoende onderbouwd dat sprake is van de hiervoor genoemde drie cumulatieve voorwaarden. Met name heeft de RUG niet voldoende - met objectieve en verifieerbare stukken - onderbouwd dat sprake is van onvoorziene gebeurtenissen, die niet aan de RUG te wijten zijn. Dat de werkzaamheden van perceel 1 en 2 'in elkaar moeten grijpen' moge juist zijn, doch dat dit gevaar loopt door de mogelijke vertraging van perceel 2 kan bezwaarlijk onvoorzien worden genoemd, nu daarmee vooral in een omvangrijk en ingewikkeld aanbestedingstraject als het onderhavige rekening moet worden gehouden. Bovendien is een en ander voor een belangrijk deel aan de RUG te wijten, omdat zij het tijdschema van de aanbestedingsprocedures voor percelen 1 en 2 heeft gemaakt en omdat zij de opdracht van perceel 1 heeft gegund terwijl niet duidelijk was of en wanneer de opdracht voor perceel 2 zou kunnen worden gegund. In dit verband heeft de RUG overigens ook niet gesteld dat het voeren van de versnelde procedure als bedoeld in artikel 2.74 Aw voor perceel 2 niet aan de orde kon zijn.

Is in lijn met HvJEG 18 november 2004 in zaak C-126/03 (Commissie/Duitsland):

23          De Duitse regering merkt op dat de litigieuze opdracht ingevolge artikel 11, lid 3, sub d, van richtlijn 92/50 had kunnen worden geplaatst volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht. In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50 een afwijking is van de regels die beogen te verzekeren dat de door het EG-Verdrag op het gebied van overheidsopdrachten voor dienstverlening erkende rechten kunnen worden waargenomen, en dus strikt moet worden uitgelegd, zodat degene die zich erop wil beroepen, dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan (zie arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, C-20/01 en C-28/01, Jurispr. blz. I-3609, punt 58). Voor toepassing van artikel 11, lid 3, sub d, van deze richtlijn moet dus aan drie voorwaarden zijn voldaan: een onvoorziene gebeurtenis, dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de voor andere procedures geldende termijnen, en een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed [zie met betrekking tot richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), arresten van 2 augustus 1993, Commissie/Italië, C-107/92, Jurispr. blz. I-4655, punt 12, en 28 maart 1996, Commissie/Duitsland, C-318/94, Jurispr. blz. I-1949, punt 14]. Zoals in punt 22 van het onderhavige arrest is vastgesteld had de stad München in casu een versnelde niet-openbare procedure kunnen volgen (zie met betrekking tot richtlijn 71/305, arrest van 18 maart 1992, Commissie/Spanje, C-24/91, Jurispr. blz. I-1989, punt 14, en arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 13). Daaruit volgt dat de Bondsrepubliek Duitsland niet heeft bewezen dat er sprake was van een situatie van dwingende spoed.

Lees verder ook:


Geen opmerkingen:

Een reactie posten