De waarde van de opdracht

Rechtbank Midden-Nederland 27 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1299, met verwijzing naar het ‘Roanne-arrest’, HvJEG 18 januari 2007 in zaak C-220/05 (Auroux e.a.):

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2019:1299

3.12.      Voor de berekening van die waarde moet niet alleen rekening worden gehouden met de door de aanbestedende dienst betaalde bedragen, maar ook met de inkomsten die de opdrachtnemer (de winnende inschrijver) van derden ontvangt. Dat kan worden afgeleid uit het Auroux-arrest (HvJEG, C-220/05).

Dat dit arrest, zoals ParkeerService aanvoert, betrekking heeft op levering van werken, maakt niet dat deze regel ook niet zou gelden voor levering van diensten. Het gaat erom dat potentiële inschrijvers die in de Europese Gemeenschap zijn gevestigd toegang hebben tot overheidsopdrachten die voor hen van belang zijn. Om die reden moet voor de berekening van de waarde van de opdracht van het standpunt van de potentiële inschrijver worden uitgaan. Niet valt in te zien dat dit alleen bij een overheidsopdracht voor levering van werken het geval zou zijn.

Het gaat er bij de raming van de waarde van de opdracht dus om welke waarde de opdracht voor de opdrachtnemer heeft. Vaststaat dat de opdrachtnemer alle heffingen en incassokosten bovenop de parkeerboete mag houden. Met deze inkomsten moet dan ook rekening worden gehouden bij de raming van de waarde van de opdracht.

Dat ParkeerService, zoals zij aanvoert, geen idee had wat de omvang van deze inkomsten zou zijn, ontslaat haar niet van de verplichting om daarmee bij de raming van de opdracht rekening te houden. Zij zal deze informatie dan moeten zien te krijgen door bijvoorbeeld in de branche daarnaar te informeren.

[…]

3.14.      ParkeerService heeft de waarde van de opdracht geraamd op € 90.000. Zij is daarbij uitgegaan van een inschrijfprijs van € 0,75 per naheffing die in het kader van de aanbesteding in 2015 is aangeboden en heeft vervolgens de volgende rekensom gemaakt: 30.000 kentekens per jaar x 4 jaar = 120.000 x € 0,75 = € 90.000. Deze raming klopt niet, omdat er rekening moet worden gehouden met de waarde die de opdracht voor de opdrachtnemer heeft, in dit geval wordt die waarde bepaald door alle inkomsten die de opdrachtnemer met de opdracht genereert en niet alleen door de prijs die zij ontvangt voor het aannemen van de opdracht. ParkeerService heeft de waarde van de opdracht dus verkeerd geraamd.

Is correct.

De praktijk gaat met een en ander wel vaker in de fout. Niet zelden is de waarde van een opdracht, en daarmee ook het belang, vele malen groter, dan oorspronkelijk door de aanbestedende dienst werd ingeschat.

Lees over de raming van overheidsopdrachten (ook):

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/11/een-zorgvuldige-raming.html

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/12/intrekken-bij-onvoldoende-budget.html

En het vonnis is verder interessant, omdat daarin een beroep op rechtsverwerking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geacht.

Minder werk

Als je bij de aanbesteding van jouw werk geconfronteerd wordt met inschrijvingen boven jouw zorgvuldige raming en budget, dan kun je in beginsel:

-             De aanbestedingsprocedure goed gemotiveerd intrekken, of;

-             Meer geld regelen, of;

-             De ‘onaanvaardbaarheid’ van de inschrijvingen inroepen en op grond van artikel 5.1.2 sub b jo. artikel 5.1.5 sub b ARW 2016 overstappen op de Mededingingsprocedure met onderhandeling.

In het voorkomend geval kun je de opdracht ook gunnen, wanneer de UAV 2012 op het werk van toepassing zijn verklaard.

§ 36 lid 3 UAV 2012 luidt namelijk:

De aannemer zal aan opdrachten tot bestekswijzigingen gevolg geven, ook indien daardoor de omvang van het werk wordt vermeerderd of verminderd, mits dientengevolge de totalen van de bijbetalingen en inhoudingen elk niet meer bedragen dan 15% van de aannemingssom dan wel het saldo van die bijbetalingen en inhoudingen niet meer bedraagt dan 10% van de aannemingssom.

En als gevolg van artikel 2.163b lid 1 Aanbestedingswet 2012 geldt:

Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien:

a.            het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan:

1°.          het toepasselijke bedrag, bedoeld in de artikelen 2.1 tot en met 2.6a, en

2°.          10% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor leveringen en diensten of 15% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor werken, en

b.            de wijziging de algemene aard van de overheidsopdracht niet wijzigt.

Dat je bestekswijzigingen tot ‘minder werk’ vóór opdrachtverlening met de betreffende inschrijver/aannemer bespreekt, past in beginsel binnen het kader van bijvoorbeeld artikel 2.33.1 ARW 2016:

De aanbesteder kan bij de Europese aanbesteding inschrijvers verzoeken om de inhoud van de inschrijving te verduidelijken of aan te vullen, voor zover dit niet strijdig is met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Onderhandelingen met inschrijvers over fundamentele punten van de opdracht, met name over de prijzen, zijn niet toegestaan als daardoor de mededinging vervalst zou worden of discriminatie zou ontstaan.

De UAV-GC 2005 kennen ook een bepaling die de Opdrachtnemer verplicht om opgedragen Wijzigingen uit te voeren. Zie § 14-5. Voornoemde bepaling is echter minder ‘dwingend’ dan § 36 lid 3 UAV 2012. En § 45 UAV-GC 2005 lijkt slechts uit te gaan van ‘kostenvergoeding’ en ‘termijnsverlenging’.

“De prijs die u moet betalen”

Strategisch inschrijven is in beginsel toegestaan (zie bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam 13 juni 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:4803). En vaak lokt de aanbesteder strategisch inschrijven (juist) uit.

Ik ben dus niet zo’n fan van dit soort bepalingen in de aanbestedingsstukken:

“Een strategische inschrijving is ongeldig. Onder strategisch inschrijven verstaat de opdrachtgever het volgende. Het inschrijven met irreële percentages of prijzen en het inschrijven met € 0, symbolische prijzen of negatieve prijzen.”

En zeker niet bij een RAW-bestek, waar onder meer het bepaalde in par. 01.01.03 en par. 01.01.04 (of par. 01.01.06 en par. 01.01.07) van de Standaard 2015 (reeds) toepassing vindt.

Ik word in mijn mening bevestigd door Rechtbank Midden-Nederland 22 februari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:939:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2019:939

2.9.        [eiseres] heeft zich aanvankelijk bij dagvaarding op het standpunt gesteld dat de inschrijving van KWS ongeldig is omdat KWS in strijd met het bepaalde in hoofdstuk 4 van de offerteaanvraag met een korting heeft ingeschreven op bestekspost 918870. Ter zitting heeft [eiseres] niet langer betwist dat het mogelijk was om op bestekspost 918870 met een korting in te schrijven, maar heeft zij betoogd dat dit er niet toe mocht leiden dat post 919990 ‘Totaal eenmalige kosten’ op een negatief bedrag zou uitkomen omdat ook deze post als een prijs is aan te merken. Tussen partijen is niet in geschil dat de bestekspost ‘Totaal eenmalige kosten’ in de inschrijfstaat van KWS negatief was als gevolg van een door KWS verleende korting op post 918870. [eiseres] trekt hieruit de conclusie dat de inschrijving van KWS ongeldig is.

2.10.      De Gemeente en KWS stellen zich op het standpunt dat het verbod in hoofdstuk 4 van de offerteaanvraag om met een negatieve prijs of een nulprijs in te schrijven, niet geldt voor de post korting of de post ‘Totaal eenmalige kosten’. Zij stellen dat de post ‘Totaal eenmalige kosten’ geen prijs is, maar een rekenkundig saldo dat door de inschrijver niet zelf, maar door de werking van het systeem, op de inschrijfstaat wordt ingevuld. Het was in hun visie dus toegestaan om met een dusdanig hoge korting in te schrijven dat de post ‘Totaal eenmalige kosten’ daarmee op een negatief bedrag zou uitkomen.

[…]

2.15.      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de aanbestedingsstukken onvoldoende duidelijkheid geven over de vraag of het verbod van hoofdstuk 4 om met een negatieve prijs of nulprijs in te schrijven ook geldt voor de bestekspost ‘Totaal overige kosten’. Gelet op de tekst van hoofdstuk 4 van de offerteaanvraag, bezien in het licht van alle aanbestedingsstukken, is zowel de interpretatie van [eiseres] als de interpretatie van de Gemeente en KWS verdedigbaar. De interpretatie van de Gemeente en KWS ligt niet zoveel meer voor de hand dan die van [eiseres] , dat [eiseres] als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had moeten begrijpen dat de interpretatie van de Gemeente en KWS de juiste was. De bewoordingen van hoofdstuk 4 sluiten immers niet uit dat de post ‘Totaal eenmalige kosten’ als een prijs, namelijk een kostprijs, kan worden aangemerkt.

Want, het enige ‘resultaat’ van voornoemde bepaling in de aanbestedingsstukken is waarschijnlijk een heraanbesteding.

Op het eerste gezicht lijkt het vonnis wat vreemd. Volgens de RAW-systematiek zijn de ‘prijzen’ (per eenheid) immers opgenomen boven het ‘subtotaal’. En (dus) niet in ‘de staart’ (onder het subtotaal), waar (diverse) ‘kosten’, ‘winst en risico’ en ‘bijdragen’ worden genoemd.

Maar dat is feitelijk niet zo. Denk bijvoorbeeld aan de eenmalige ‘kosten’ voor het opzetten en inrichten van het werkterrein en/of de aan- en afvoer van materieel. Daar staan bij inschrijving wel degelijk door de aanbesteder (opdrachtgever) te betalen ‘prijzen’ in Euro’s. Het ‘saldo’ van een en ander zal dan logischerwijs ook een ‘prijs’ (moeten) zijn. En ook bijvoorbeeld UK, AK en W&R zijn feitelijk door de aanbesteder (opdrachtgever) te betalen ‘prijzen’. Daarmee wordt het werk bijvoorbeeld (ook) ‘afgeprijsd’.

De praktijk ziet het verschil tussen ‘kosten’ en ‘prijzen’ vaak (ook) niet. Zie daartoe bijvoorbeeld:

Vraag: “Beste man, het eten was uitstekend, wat zijn de kosten?”

Antwoord: “De kosten zijn 100, de prijs die u moet betalen is 120.”

Hetgeen de bewoordingen van de inschrijvingsstaat (ook) zou (kunnen) verklaren.

En de ‘kostprijs’ uit het vonnis.

Grenzen aan de verwarring die een aanbesteder mag zaaien

Rechtbank Amsterdam 26 februari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:1354:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2019:1354

4.4.        De Gemeente vindt dat zij niet expliciet hoefde te vermelden dat uitsluiting het gevolg zou zijn van inschrijving voor een hoger bedrag, omdat dit nu eenmaal inherent is aan de term ‘plafondbedrag’. Zij verwijst daarbij naar de Van Dale, waarin als betekenis van plafondbedrag wordt vermeld een maximumbedrag.

De term ‘plafondbedrag’ is inderdaad dermate onheilspellend dat een normaal oplettende inschrijver zich ook zonder nadere toelichting in de aanbestedingsstukken zou moeten afvragen wat de gevolgen zouden kunnen zijn van overschrijding daarvan. Dat heeft [eiseres] kennelijk ook gedaan, waarna zij de Gemeente heeft gevraagd naar de rechtsgevolgen, indien zij voor een hoger bedrag zou inschrijven. Daarop heeft de Gemeente geantwoord, kort gezegd, dat het antwoord op de derde vraag afhankelijk is van meerdere factoren en de vraag in die zin niet eenduidig te beantwoorden is.

4.5.        Naar achteraf blijkt heeft de Gemeente per abuis vraag 8.2 niet beantwoord en vraag 8.3 twee keer. Volgens de Gemeente had [eiseres] dat moeten begrijpen en moeten doorvragen. Er zijn echter grenzen aan de verwarring die een aanbesteder met foute antwoorden mag zaaien. Dit kan ook niet meer worden afgedekt met een beroep op artikel 3.10 van de gunningsleidraad. Met het op ondubbelzinnige en niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie vermelden van de te hanteren uitsluitingsgronden door de aanbestedende dienst heeft het in ieder geval niets meer te maken.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/04/saai.html

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/09/vatbaar-voor-creatieve-uitleg.html