Overheidsopdrachten moeten hoe dan ook worden geraamd. De ‘methoden
voor de berekening van de geraamde waarde (van een opdracht)’ zijn immers vastgelegd
in artikel 9 Richtlijn 2004/18/EG, de artikelen 2.13 t/m 2.22 Aanbestedingswet
2012 en artikel 5 Richtlijn 2014/24/EU.
Maar een zorgvuldige raming is ook uiterst doelmatig om in het
voorkomend geval ‘bewegingsruimte’ te creëren. Mocht (immers) in een
‘reguliere’ aanbestedingsprocedure ‘onaanvaardbaar hoog’ zijn ingeschreven, dan
kan de zorgvuldige raming van de aanbestedende dienst daartoe als bewijs dienen.
En kan worden overgestapt op bijvoorbeeld een Onderhandelingsprocedure. Zonder
deugdelijke raming rest er geen andere mogelijkheid, dan ‘afbreken’ en met een
‘wezenlijk gewijzigd bestek’ opnieuw aanbesteden. Tenminste zonde van de
(alsdan reeds verspilde) tijd en moeite.
Men zie bijvoorbeeld ook (en voor meer) Rechtbank Zeeland-West-Brabant
5 november 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:7113:
4.4. Als
uitgangspunt heeft te gelden dat noch de Europese, noch de Nederlandse
regelgeving het een aanbesteder verbiedt een lopende aanbesteding af te breken.
Een aanbestedende dienst mag uit eigen beweging besluiten tot stopzetting van
de aanbestedingsprocedure. De gemeente heeft dit ook vastgelegd in paragraaf
3.4 van het aanbestedingsdocument, waarin zij zich het recht voorbehoudt om de
opdracht onder meer niet te gunnen bij overschrijding van het budget.
4.5. Deze
bevoegdheid wordt echter beperkt door de algemene beginselen van
aanbestedingsrecht, de precontractuele redelijkheid en billijkheid en (bij een
overheidslichaam zoals hier de gemeente) de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur. Het beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide beginsel
van transparantie (welke beginselen tot doel hebben elke vorm van favoritisme
en willekeur uit te bannen, HJEG C-496/99 P, Succhi di Fruta) kunnen met zich
brengen dat de aanbestedende dienst na het staken van een
aanbestedingsprocedure de opdracht, of een op ondergeschikte punten gewijzigde
opdracht, niet (opnieuw) mag aanbesteden. Bij heraanbesteding bestaat immers
het risico van (ongeoorloofde) manipulatie. Een aanbestedende dienst zou een
winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door
opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te
schrijven, met een beoordelingskader dat nader toegesneden is op de gewenste
ondernemer (vgl. ECLI:NL:RBNNE:2013:BY8197). Als een of meer passende
inschrijvingen zijn gedaan en er geen procedurele gebreken zijn die maken dat
een rechtmatige gunning niet mogelijk is, zal een aanbestedende dienst dan ook
alleen tot heraanbesteding mogen overgaan als de opdracht wezenlijk wordt
gewijzigd. Dan is sprake van een nieuwe opdracht.
4.6. Een
wezenlijke wijziging is echter niet vereist als de aanbestedingsprocedure als
‘mislukt’ moet worden beschouwd. Daarvan is sprake als er procedurele gebreken
kleven aan de aanbesteding. Ook is dat het geval als de inschrijvingen
onaanvaardbaar zijn. Daarvan is sprake als de inschrijvingen hoger zijn dan de
zorgvuldige raming van de aanbesteder. In die situaties kan geen winnaar worden
aangewezen; de hoogst scorende inschrijver mag er in die situatie ook niet
gerechtvaardigd op vertrouwen dat de opdracht aan hem wordt gegund.
4.7. Indien
geen sprake is van een zorgvuldige raming van de opdracht, dan geldt dat geen
onderhandelingsprocedure mag worden gevolgd. Er mag dan ook niet in plaats
daarvan een tweede reguliere procedure worden gehouden. Als de aanbestedende
dienst niet zorgvuldig heeft geraamd mag in beginsel worden verondersteld dat
de laagst biedende inschrijver een marktconforme prijs heeft geboden.
4.8. Ter
beoordeling staat of de gemeente een zorgvuldige raming van de opdracht heeft
gemaakt. De gemeente heeft als verweer gevoerd dat het verwijt dat onzorgvuldig
is geraamd door Bouwgroep Moonen ter zitting pas voor het eerst is aangevoerd
en daarom te laat is. Dit verweer treft geen doel. Het budget is niet eerder
door de gemeente bekend gemaakt, althans niet voor het uitbrengen van de
dagvaarding, en om die reden kan Bouwgroep Moonen niet worden verweten dat zij
thans op de zitting te laat is met dit verwijt. Het had op de weg van de
gemeente gelegen om het budget in de aanbestedingsstukken bekend te maken. Het
was de gemeente immers vooraf bekend dat de raming van de kosten 5% boven het
budget uitging; om die reden heeft de gemeente ook aan de inschrijvers
bezuinigingsmaatregelen gevraagd.
4.9. Volgens
Bouwgroep Moonen had de gemeente bij een zorgvuldige raming van de kosten in
plaats van tarieven van de VNG de tarieven van BDB moeten toepassen, omdat de
tarieven van de VNG meer liggen in de vergoedingensfeer en niet als reële
bouwkosten kunnen worden aangemerkt. Bouwgroep Moonen licht toe dat het BDB een
onafhankelijk instituut is dat ook indexcijfers produceert en stelt dat die
indexcijfers eveneens afwijken van de indexcijfers die de VNG hanteert.
Bouwgroep Moonen heeft toegelicht dat zij geen vragen heeft gesteld over het
budget omdat haar uit het bestek duidelijk was dat de gemeente veel meer eisen
heeft gesteld dan zij volgens de VNG-normen zou kunnen betalen. Door de keuze
van de gemeente voor een prachtig ontwerp onder uitbundige architectuur en de
omstandigheid dat de gemeente daar bovenop nog extra kwaliteitseisen heeft
gesteld stelde meende Bouwgroep Moonen dat zij er vanuit mocht gaan dat het
gemeentelijk budget niet was gebaseerd op de gebruikelijke normbedragen van
VNG. Volgens Bouwgroep Moonen is helder dat door geen enkele inschrijver voor
een bedrag van 1,1 miljoen aan de eisen van de gemeente kan worden voldaan.
4.10. De
gemeente heeft ter onderbouwing van haar stelling dat haar raming zorgvuldig
was uitsluitend een tabel overgelegd waarin het bouwbudget en de raming van de
kosten zijn opgenomen. Uit deze tabel, die niet op enige wijze nader is
onderbouwd, blijkt dat de geraamde kosten 5,08% boven het beschikbare budget
uitkomen. Volgens de gemeente zijn de ramingen vastgelegd in zeer omvangrijke
documenten en moet het feit dat de raming door deskundige partijen is opgesteld
voldoende zijn. Ter zitting heeft de gemeente toegelicht dat zij Aerde advies
& bouwmanagement opdracht heeft gegeven om de bouwkosten voor de nieuwbouw
te berekenen. Aerde heeft aan de hand van tarieven van de VNG en referenties
van schoolgebouwen de bouw- en stichtingskosten vastgesteld. De gemeente heeft
architectenbureau DAT in de arm genomen voor het maken van het ontwerp en het
technisch bestek. Gedurende het ontwerpproces heeft bouwkostendeskundige Winket
BV de bouwkosten in opdracht van DAT inzichtelijk gemaakt. De architect heeft
ter zitting medegedeeld dat een en ander uitvoerig is gedocumenteerd. De
gemeente stelt voorts dat haar budget is gebaseerd op normbedragen en dat die
bedragen worden geïndexeerd door het ministerie en de VNG die cijfers
presenteert. Vanaf oktober 2013 tot 2014 was sprake van een indexering met -/-
6% en daarna met -/- 3%. Deze percentages komen overeen met de verordening
huisvestingonderwijs van de gemeente die is gebaseerd op cijfers van de VNG,
aldus de gemeente.
4.11. Als
algemeen bekend mag worden verondersteld, zeker bij de door de gemeente
ingehuurde deskundigen die de berekeningen hebben uitgevoerd, dat de
normbedragen van VNG sinds enkele jaren lager liggen dan de BDB tarieven en dat
derhalve een budget dat op basis van die VNG-tarieven is berekend, slechts
kostendekkend zal zijn voor een sober schoolgebouw. De VNG-tarieven gaan uit
van vergoedingen door het ministerie aan de gemeente. De BDB-tarieven gaan uit
van minimale wettelijke en functionele eisen voor onderwijsgebouwen (zoals het
bouwbesluit). Bekend verondersteld wordt ook dat de normbedragen van de VNG
afwijken van de marktconforme bedragen voor de bouw van een schoolgebouw. Door
ondanks die wetenschap toch te kiezen voor een ontwerp van meer dan gemiddelde
kwaliteit had de gemeente zich dienen te realiseren dat de kosten van een
dergelijk schoolgebouw, in de woorden van Moonen “met toeters en bellen” (veel)
hoger zouden uitvallen dan de gemeente zou kunnen financieren vanuit het budget
dat daarvoor was bestemd en dat is gebaseerd op VNG-tarieven. De indruk wordt
gewekt dat de gemeente heeft getracht een school te bouwen die zij niet kan
financieren. De gemeente moet hebben geweten dat haar budget ontoereikend was,
omdat het haar bekend moet zijn dat de door VNG vastgestelde bedragen voor
bouwprojecten veel lager liggen dan de reële bouwprijzen. De gemeente heeft
daar bovenop nog kwaliteitseisen gesteld, waaronder ‘Social return’, die
kostenverhogend werken.
De raming van de kosten door de gemeente wordt dan ook
aangemerkt als onvoldoende zorgvuldig. De uitkomst van de aanbesteding is een
bevestiging dat sprake is een onzorgvuldige raming van de gemeente. Bouwgroep
Moonen, die op grond van de door de gemeente gestelde criteria als economisch
meest voordelige inschrijver is geëindigd, blijkt immers te hebben ingeschreven
met een prijs die 30% hoger ligt dan het budget.
4.12. Nu
naar voorlopig oordeel sprake is van een onzorgvuldige raming mocht de gemeente
de inschrijvingen niet onaanvaardbaar verklaren en opnieuw een meervoudig
onderhandse procedure houden. Door de onzorgvuldige raming bestaat geen ruimte
voor een tweede aanbesteding. Dat zou anders kunnen zijn ingeval van een
wezenlijke wijziging, maar partijen zijn het erover eens dat daarvan geen
sprake is. Indien de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, dan zal zij de
opdracht dienen te gunnen aan Moonen.
Inschrijvers wordt niet zelden opportunistisch inschrijfgedrag
verweten. Maar een hoge mate van opportunisme is blijkbaar een aanbesteder ook
niet vreemd. En ik heb verder ook mijn ernstige bedenkingen bij (ook) deze ‘marktbenadering’
(r.o. 4.2 van het vonnis):
[-] De gemeente licht toe dat het uiteindelijke budget
voor de bouw van basisschool Kameleon € 1.105.971,20 bedroeg en dat de geraamde
bouwkosten van de definitieve bestekstukken het beschikbare budget met ongeveer
5% overstegen. De gemeente heeft besloten om de opdracht op basis van de
definitieve bestekstukken toch in de markt te zetten omdat zij een
aanbestedingsvoordeel verwachte. [-]
Is dat (dan) ‘zorgvuldig’? Die € 55.298,56 (5%) moet toch ergens
vandaan komen? Dus (dan) maar van ‘de markt’? Dus dat is (dan) de gedachte bij,
en ‘het doel’ of de insteek van aanbesteden?
Jammer.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten